Primeramente. Merece la pena preguntarse ¿qué entendemos por “ciencia del derecho” o “ciencia jurídica”?

 

Recomiendo leer el DISCURSO DEL METODO de Rene Descartes, o escuchar el libro leído. Descartes intento analizar la naturaleza, y todo lo que en ella existe, estudio mucho ANIMALES Y SERES HUMANOS, intento explicar su origen, sus leyes, particularmente sobre  la naturaleza de los hombres, se limito a SUPONER TODO. 

Descartes se dio cuenta que tenia que salir de la FILOSOFIA ESPECULATIVA.

"Pero tan pronto como hube adquirido algunas nociones generales de la física y comenzado a ponerlas a prueba en varias dificultades particulares, notando entonces cuán lejos pueden llevarnos y cuán diferentes son de los principios que se han usado hasta ahora, creí que conservarlas ocultas era grandísimo pecado, que infringía la ley que nos obliga a procurar el bien general de todos los hombres, en cuanto ello esté en nuestro poder. Pues esas nociones me han enseñado que es posible llegar a conocimientos muy útiles para la vida, y que, en lugar de la filosofía especulativa, enseñada en las escuelas, es posible encontrar una práctica, por medio de la cual, conociendo la fuerza y las acciones del fuego, del agua, del aire, de los astros, de los cielos y de todos los demás cuerpos, que nos rodean, tan distintamente como conocemos los oficios varios de nuestros artesanos, podríamos aprovecharlas del mismo modo, en todos los usos a que sean propias, y de esa suerte hacernos como dueños y poseedores de la naturaleza".

 

 

El Libro Total - La Biblioteca digital de América.

https://www.ellibrototal.com/ltotal/?t=1&d=6200.

 

Entendemos por ciencia del derecho, el saber, EL CONOCIMIENTO POSIBLE DEL DERECHO, SUS DOCTRINAS, SU HISTORIA, SUS ANTECEDENTES, el saber que trata de describir las normas jurídico-positivas y que tradicionalmente se ha denominado dogmática jurídica.

 

Siendo objetivo, para que sea más comprensible pondré un ejemplo: El hijo de familia que alcanza su mayoría de edad, desea conformar su nuevo estado social, BIEN FORMADO, DISCICIPLINADO EN EL HOGAR DE LOS PADRES, SE VA A ESTUDIAR, SE INDEPENDIZA DE SU HOGAR FAMILIAR, PASA MUCHOS AÑOS EN LA UNIVERSIDAD FUERA DEL HOGAR, CONSIGUE OBTENER UNA PROFESION Y ADEMAS CONSIDERA TENER SU PROPIA FAMILIA. Ni más ni menos así es la famosa autonomía de las ciencias.

REVISAR LAS LEYES ANTERIORES COMO EL CODIGO DE HAMURABI, EL KANUN...

 

EN EL CODIGO DE HAMURABI, la legislación penal está basada en la Ley del Talión, que recoge que el castigo sea igual al daño causado. A pesar de esto, también recogía parte del principio de la presunción de inocencia, puesto que la víctima debía probar el delito. El Código de Hammurabi fue redactado en un cono tallado de color negro. El material fue roca de diorita y mide 2,25 metros altura. La circunferencia en la parte superior mide 160 centímetros, mientras que en la base llega a los 190 centímetros. Las leyes se encuentran en la zona inferior de la estela, divididas en 24 columnas en la cara frontal y 28 en la posterior. En total aparecen 282 leyes. El Código de Hammurabi es un conjunto de leyes elaboradas en la antigua Babilonia en el año 1750 a. C. Esto lo convierte en el corpus jurídico más antiguo jamás encontrado. 

 

Según los expertos, el código original fue colocado en el templo de Shamash de Sippar, una ciudad sumeria. Más adelante, en el 1158 a. C., fue trasladado a Susa, en Persia, por el rey Shutruk-Nahunte.

 

El Kanún, la venganza de sangre que todavía hoy persiste en el norte albanés | Ruteon, Desde el siglo XV azota en el norte de Albania un antigua ley islámica que permite la venganza de sangre.

 

LA AUTONOMIA DE LA CIENCIA JURIDICA

 

 

EL DERECHO, EN SI MISMO ES AUTONOMO, COMO SI FUESE UNA PERSONA HUMANA, CADA PERSONA HUMANA TIENE SU AUTONOMIA BIOLOGICA, FISIOLOGICA Y FUNCIONAL. EL DERECHO POR SU OBJETO Y SU FINALIDAD.

 

Liberar al saber jurídico de una serie de defectos de fundamentación; el desconocimiento de la razón práctica, la separación absoluta entre el ser y el deber ser o entre lo jurídico y lo humano, la negación de la dignidad, el excesivo formalismo, etc. ESTE ANALISIS TEORICO LO COLOCARE DE MANERA CONCATENADA A CONTINUACION.

 

Si bien nadie puede vivir solo, solitario, aislado, como Robinson y la isla infinita, EL HOMBRE ES UN ANIMAL SOCIAL, Y POR SU NATURALEZA VIVE Y REALIZA LA MAYORIA DE SUS ACTIVIDADES INVIDUALES O EN GRUPO, EN LA SOCIEDAD...

 

El problema del iusnaturalismo, como lo señalan Kelsen y otros juristas contemporáneos, es que se basa en la falacia lógica que consiste en inferir el “deber ser” (lo axiológico) del “ser” (lo ontológico). Apelan a un orden trascendente pero nunca señalan quién establece y determina los contenidos de esos supuestos dictados de la naturaleza o de la razón. Por eso la pretensión de deducir el derecho natural (y, más aún, el derecho positivo) a partir de un supuesto orden justo y bueno, universal y trascendente, conlleva el riesgo de justificar, en nombre de ese mismo orden, leyes que a todas luces podrían resultar más peligrosas para la sociedad que las que dicta un Estado legal y legítimamente constituido. Aparentemente el iusnaturalismo puede servir de base a un discurso crítico del statu quo pues apela a un orden trascendente, distinto del presente, que permite pensar en la posibilidad de cambiar a este último. Sin embargo, el problema una vez más es: quién determina qué es lo justo y lo injusto cuando seres racionales contraponen conceptos excluyentes de justicia.

 

En nombre de la razón, de Dios y de los derechos naturales muchos han cometido las peores atrocidades vistas en la historia. El iuspositivismo sostiene que el único derecho válido es aquel que dicta el Estado. Por eso en primera instancia genera reacciones encontradas; a diferencia del iusnaturalismo, que en seguida se gana la aceptación de todos aquellos que lo consideran superior por apelar a una moral que trasciende la contingencia del derecho positivo (pues este último se supone en muchas ocasiones injusto). El iuspositivismo parte del supuesto de que el derecho no es más que la expresión positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, que constituyen el derecho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan del soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, como pretendía el iusnaturalismo. Dicho en otras palabras, para el iuspositivismo las normas que emanan de un Estado fundan su validez en este hecho y no en valores éticos trascendentales o en fines “socialmente valiosos” que supuestamente deben perseguir las normas (como podría ser el bien común, por ejemplo). El iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina libre de valores que establece lo justo y lo injusto con base, única y exclusivamente, en los dictados del poder soberano, y no en un derecho que se pretende superior por fundarse supuestamente en la naturaleza, en la razón, o en Dios. Para el positivismo jurídico, el derecho (que no es otro más que el derecho positivo) no persigue ningún fin inmanente y, por ende, ni se refiere ni está sujeto a ningún contenido preestablecido. El derecho emana de un procedimiento formal. Más aún, el derecho está históricamente determinado por el tiempo y el espacio de cada formación estatal, o sea, es contingente. Por eso desde esta perspectiva resulta inconsistente tratar de otorgar validez universal a un conjunto particular de normas por el solo hecho de que se pretenden universalmente validadas por la naturaleza, la razón o Dios. El iuspositivismo, no incluye en la definición del derecho cuestiones de tipo teleológico, como la de que éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común. Precisamente por ello no escatima el calificativo de jurídicos a preceptos que, habiendo sido creados por órganos competentes, en la forma legalmente prescrita, no realizan, empero, tales o cuales ideales de justicia, de libertad o de común beneficio. El derecho positivo funda su validez únicamente en las reglas y procedimientos establecidos por el Estado. Por eso para el iuspositivismo, el derecho positivo es formal, porque no se define ni por las acciones que regula, ni por el contenido de tal regulación, ni por los fines que esta acción persigue; se define únicamente con relación a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En pocas palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la voluntad soberana: autoritas non veritas facit legem. Por esta razón, se dice que otra de las características básicas del iuspositivismo (además del formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho es el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos; es un mandato. Ello explicaría (quizá de manera más contundente que como lo hace el iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan los dictados del derecho positivo: saben que, de no hacerlo, tendrían que enfrentarse a la pena y a la coacción que impone el Estado (monopolio de la violencia), bajo el amparo del derecho (fuente de su legitimidad), a quienes cometen actos ilícitos. No es el temor a un castigo divino ni a un reproche moral lo que condiciona y obliga la conducta de los individuos; es el temor al uso de la fuerza en su contra, lo que les motiva a respetar la ley.

Pero antes tendremos que preguntarnos a nosotros mismos lo siguiente:

 

¿Qué es el derecho?

 

A diferencia de los fenómenos naturales, el derecho es un fenómeno social. Como en todos los fenómenos sociales, interviene el hombre como factor fundamental de su producción. (FENOMENO JURIDICO, TEORIA DEL DERECHO FASCICULO 1, DR. FERNANDO CAÑIZARES ABELEDO, 1973).

 

Para continuar analizado sobre el ser y el deber ser acudiré a la definición de deontología.

 

LA DEONTOLOGÍA JURIDICA.

 

La definición de Deontología viene de deon = deber, en griego, que quiere decir “lo que debe ser hecho”.

 

La forma de comprender y aplicar las normas éticas puede ser de dos tipos;

 

1.- Un tipo teleológico, dirigido al análisis de los fines, metas, consecuencias, utilidad, de las repercusiones de la acción. Teleología. En griego: teleos: fin; logos: doctrina).

 

El materialismo dialéctico enseña que sólo la actividad del hombre se caracteriza por tender a un fin, actividad que, por otra parte, está determinada por las condiciones objetivas de su existencia y, ante todo, por las condiciones materiales de la vida de la sociedad. [Diccionario filosófico marxista · 1946:294-295]

 

2.- Un tipo deontológico, donde se brinda importancia a la cualidad intrínseca de obligación unida a la norma misma.

 

La deontología es “aquella parte de la filosofía que trata del origen, la naturaleza y el fin del deber, en contraposición a la ontología, que trata de naturaleza, el origen y el fin del ser”.[http://etimologias.dechile.net/?deontologi.a].

 

Deontología. - gr. deon: deber, y logos: doctrina, palabra: apartado de la teoría ética, en el que se estudian los problemas del deber, las exigencias y normas morales y, en general, lo que debe ser, como forma de manifestación –específica para la moralidad– de la necesidad social. El término fue introducido por Bentham que lo usó para designar la doctrina de la moral en su conjunto. Más tarde se empezó a distinguir entre la deontología y la axiología ética, teoría sobre el bien y el mal, sobre los valores morales en general. Lo que debe ser, concepto mediante el cual la moralidad expresa las demandas de las leyes sociales, comprendidas las necesidades de la sociedad y el hombre, toma formas distintas en el mandamiento particular, en la norma general, en los principios sintetizados de la conducta y en el ideal moral y social. La deontología estudia precisamente estas formas y su correlación. Contrariamente a muchas teorías burguesas (intuitivismo y otras), que separan del valor la esfera de los deberes, la ética marxista establece su conexión estrecha, enfocándolas como dos aspectos de la misma relación moral. Por eso considera que la deontología no es una disciplina teórica específica o una esfera independiente de la ética, sino tan sólo determinada esfera de la investigación ética, que tiene planteadas algunas tareas específicas. En el sentido más estrecho se llama deontología a la ética profesional de los médicos, que persigue el objetivo de elevar la eficacia del tratamiento con ayuda de los métodos de psicoterapia, observancia de la etiqueta del médico, &c. [Diccionario de filosofía · 1984:110]

 

Metafísica

 

En la historia de la filosofía se entendía por metafísica la parte de la filosofía que estudiaba los fenómenos que rebasan los límites de la experiencia (dios, alma, libre albedrío, &c.).

 

Diccionario filosófico marxista · 1946:215-216

 

Logos

 

(Del griego: “logos” - pensamiento, discurso, razón.) Logos es un término filosófico, empleado por primera vez por Heráclito para designar las leyes universales del mundo, la ley del ser. Los estoicos denominaban “logos” al destino, a la razón mundial. Los neoplatónicos y la teología cristiana del medioevo llamaban “logos” al creador, a la misteriosa sustancia espiritual, a dios. Hegel llamaba “logos” al concepto, a la razón, al espíritu absoluto. En la filosofía marxista-leninista, el término “logos” no es empleado. [Diccionario filosófico marxista · 1946:179-180]

 

El LOGOS EN LA FILOSOFIA PRESOCRATICA se libera, de golpe, de las concepciones míticas imperantes. Esto se debería sobre todo a una excepcional cualidad de inteligencia y espíritu de observación del hombre griego. A partir de esta discontinuidad radical que supone el advenimiento del logos, la ciencia occidental no ha tenido más que seguir la vía marcada por los filósofos jonios.

 

Logos [WIKIPEDIA] (en griego λóγος -lógos- ), tiene varios matices de significado:

 

1.- Logos es la palabra en cuanto meditada, reflexionada o razonada. Puede traducirse de distintas formas: habla, palabra, razonamiento, argumentación o discurso.

 

2.- También puede ser entendido como: "inteligencia", "pensamiento", "sentido", la palabra griega λóγος -lôgos- ha sido y suele ser traducida en lenguas romances como Verbo (del latín : Verbum).

 

3.- Su raíz estaría, probablemente, en el indoeuropeo leḡ, que tiene el sentido de "recoger junto", imponiendo a ese recoger un "criterio", por lo tanto derivaría, tanto en el griego como en el latín, en el sentido de recoger, seleccionar, elegir 1.

 

Es uno de los tres modos de persuasión en la retórica (junto con el ethos y el pathos), según la filosofía de Aristóteles.

 

(https://es.wikipedia.org/wiki/Logos)

 

LO FÁCTICO

 

El adjetivo fáctico, procedente del vocablo latino factum, alude a aquello vinculado a los hechos. El término suele usarse para calificar a lo que depende de los hechos o se fundamenta en ellos, a diferencia de lo que sucede con lo teórico. https://definicion.de/factico/

 

LAS PARTES DEL DERECHO SON COMO LA ORACION GRAMATICAL.

 

La Oración Gramatical posee dos estructuras sintácticas básicas:

 

1.- El sujeto (sustantivo) y

 

2.- El predicado (que contiene el verbo).

 

Así.

 

El derecho puede dividirse en dos grandes grupos, el subjetivo y el objetivo:

 

Derecho objetivo. Tiene que ver con todas aquellas normas que regulan el accionar de las personas en el interior de la sociedad y a esta en su totalidad. Dentro del derecho objetivo se puede hablar del:

 

Derecho público. que es aquel orientado a organizar la cosa pública, es decir, a la relación entre los Estados, a los individuos, a las organizaciones públicas y a las relaciones del individuo con la sociedad y a la sociedad en sí.

 

Derecho privado. aquel que se orienta a las relaciones entre los individuos entre sí para satisfacer necesidades personales.

 

Derecho subjetivo. Está compuesto por aquellos beneficios, privilegios, facultades y libertades que le corresponden a cada individuo. Este derecho puede orientarse a la conducta propia y a la ajena. [Fuente: https://concepto.de/derecho/#ixzz6NJKduAun]

 

MÉTODO HISTÓRICO-COMPARATIVO

 

Procedimiento de investigación y explicación de los distintos fenómenos, consistente en que, al establecerse su coincidencia en cuanto a la forma, se saca la conclusión de su filiación genética, es decir, sobre su origen común. La peculiaridad de la aplicación del método histórico-comparativo a la investigación de los fenómenos de la cultura consiste en que su punto de partida es el restablecimiento y la comparación de los elementos más antiguos, comunes a las distintas esferas de la cultura material y del saber. Humboldt y, particularmente, Comte hicieron un notable aporte a la elaboración del método histórico-comparativo en esta esfera. El método histórico-comparativo fue desarrollado en el siglo 19 en las obras de los estudiosos de la lingüística histórico-comparativa: J. Grimm, A. Pott, A. Schleicher (Alemania), F. de Saussure (Suiza), y también de los científicos rusos: I. A. Boduin de Courtenou, A. Veselovski, A. Vostókov, F. Fortunátov y otros. El método histórico-comparativo ejerció una fuerte influencia sobre el desarrollo de la lingüística, la etnografía y sobre el estudio histórico de los mitos y las leyendas. La estrechez del método histórico-comparativo se manifestó en que no permitía pasar del hecho de la coincidencia externa de las formas ideológico-culturales al desentrañamiento. de las relaciones sociales materiales que las condicionan. En la investigación científica moderna, el método histórico-comparativo se usa en combinación con otros métodos (experimento, &c.). [Diccionario de filosofía · 1984:29]

 

Auguste Comte (1798-1857)

 

Filósofo francés, fundador del positivismo, fue secretario y colaborador (1818-24) de Saint-Simon. La tesis de partida de la “filosofía positiva” de Comte es la demanda de que la ciencia se limite a describir el aspecto exterior de los fenómenos. Comte trató de sintetizar un vasto material de las ciencias naturales, pero, en virtud de su posición filosófica (idealismo subjetivo y agnosticismo), esta tentativa condujo a la falsificación de la ciencia. Comte dividió la historia del conocimiento de la naturaleza en tres fases; cada una de ellas se correspondía con un tipo determinado de concepción del mundo: teológico, metafísico y positivo. En la primera fase (teológica), el intelecto humano trataba de explicar los fenómenos con la influencia de las fuerzas supranaturales, Dios. La concepción del mundo metafísica, según, Comte, es la modificación de la teológica; en este caso se considera que la base de todos los fenómenos son entes metafísicos abstractos. Las concepciones del mundo teológica y metafísica son sustituidas, según Comte, por el “método positivo” que exige renunciar al “saber absoluto” (al materialismo, ante todo, y al idealismo objetivo). La fórmula trimembre de Comte desfigura la verdadera historia de la ciencia y la filosofía: no figura en ella, por ejemplo, todo un período de desarrollo del pensamiento humano: la época antigua. En fin de cuentas, dicha fórmula es una imitación tergiversada de la tríada dialéctica, tomada de Saint-Simon. Comte utilizó su esquema de tres términos para la clasificación de las ciencias y la sistematización de la historia civil. La sociología de Comte (le pertenece el término “sociología”) se caracteriza por el enfoque biológico anticientífico de la explicación de la sociedad. La idea fundamental de su doctrina sociológica consiste en la afirmación de que es inútil el cambio revolucionario del régimen burgués. El capitalismo, según Comte, da término a la evolución de la historia humana. Comte consideraba que el medio para establecer la armonía social era la propaganda de una religión “nueva”, en la que el culto a la personalidad de Dios se sustituía por el culto al ser superior abstracto. El trabajo fundamental de Comte es Curso de filosofía positiva (1830-42). [Diccionario de filosofía · 1984:73]

 

Emile Durkheim (1858-1917)

 

Sociólogo y filósofo francés, positivista, adepto de Comte. Durkheim afirmaba que la sociología debía estudiar la sociedad como realidad espiritual especial, cuyas leyes se diferencian de las de la psique individual. Según Durkheim, toda sociedad se asienta en las representaciones colectivas de significación general; el científico trata los hechos sociales o representaciones colectivas (Derecho, moral, religión, sentimientos, costumbres, &c.), que el medio social impone por coerción a la conciencia humana. Durkheim explica la evolución social por tres factores: densidad de la población, desarrollo de las vías de comunicación y conciencia colectiva. Toda sociedad se caracteriza por la solidaridad social. En la sociedad primitiva, la solidaridad era “mecánica”, basada en la consanguinidad. En el mundo contemporáneo es “orgánica”, asentada sobre la división del trabajo, o sea, la comunidad de las clases en el proceso de obtención de medios de subsistencia. Durkheim considera que la religión es un importante elemento de la vida social, en la cual la sociedad se deifica a sí misma. Obras fundamentales: La división del trabajo social (1893), Reglas del método sociológico (1895) y Formas elementales de la vida religiosa (1912). [Diccionario de filosofía · 1984:126]

 

Sociología

 

(lat. societas, y gr. logos: doctrina, palabra.) Ciencia sobre las regularidades del desarrollo y funcionamiento de los sistemas sociales tanto globales (sociedad en general) como particulares. La sociología estudia la concatenación de los distintos fenómenos sociales y las regularidades generales de la conducta social de los hombres. Como ciencia independiente, la sociología surgió en el siglo 19. La complicación de la vida social y la diferenciación del saber científico hicieron inevitable la segregación de la sociología de la filosofía y su transformación en ciencia independiente, que conjuga el análisis teórico de las relaciones sociales con la investigación empírica de los hechos sociales. La exigencia de elevar la sociología al rango de las ciencias basadas en la observación fue formulada ya por Saint-Simon, pero sólo Marx y Engels lograron hacerla realidad. Su comprensión materialista de la historia (materialismo histórico), además de constituir el fundamento filosófico de toda la sociología científica, contiene un análisis teórico de la estructura de la vida social, de la interconexión de los fenómenos sociales más importantes (modo de producción, clases, instituciones políticas, cultura, formas de la conciencia social, &c.) y de las regularidades del desarrollo de las formaciones socio-económicas. Los clásicos del marxismo atribuían gran significación también a la indagación social empírica (Investigaciones sociológicas concretas). “El Capital” de Marx, “La situación de la clase obrera en Inglaterra” de Engels, “El desarrollo del capitalismo en Rusia” y “Una gran iniciativa” de Lenin son ejemplos clásicos de conjugación orgánica de la búsqueda teórica y del análisis de los procesos sociales concretos. En los últimos años la sociología se desarrolla a ritmo particularmente rápido en la URSS y en otros países socialistas. Se estudian las regularidades generales y específicas de la construcción socialista y comunista y del despliegue de la revolución científico-técnica, la actitud de los hombres hacia el trabajo, las tendencias de la evolución del matrimonio y la familia, los problemas de la urbanización, del ocio, las vías y medios de perfeccionamiento de la administración del Estado, &c. Aumenta el papel de la sociología marxista en el cumplimiento de las tareas prácticas y en el aseguramiento de la dirección científica del desarrollo de la sociedad. La sociología no marxista, cuyo progenitor se considera Comte, atravesó varias etapas en su desarrollo. La sociología de la segunda mitad del siglo 19, influenciada por el positivismo, tenía principalmente un carácter histórico-evolutivo. Conforme al aspecto de la vida social considerado como principal por los sociólogos, su ciencia se dividía en una serie de corrientes: orientación geográfica, escuela antropológico-racial (Gobineau, Chamberlain), escuela bio-orgánica (A. Schäffle) y socialdarwinismo. A fines del siglo 19 se propagan ampliamente diversas variedades de la escuela psicológica: instintivismo, behaviorismo, introspeccionismo. Aparecen teorías que no promueven a primer plano la conciencia individual, sino la colectiva, social (F. Hiddings, Durkheim), o las formas abstractas de interacción social (P. Tennis). Se extiende también el denominado materialismo económico. Desde comienzos del siglo 20, la sociología experimenta una fuerte influencia de las corrientes filosóficas idealistas: neokantismo, filosofía de la vida y otras, así como el freudismo. En el siglo 19, la sociología era una disciplina fundamentalmente teórica, pero desde los años 20 del siglo 20 pasan a desempeñar en ella un papel cada vez mayor las investigaciones empíricas, lo cual va acompañado del perfeccionamiento de la técnica de los estudios sociológicos y de la ampliación de las posibilidades de aplicación práctica de la sociología. La sociología burguesa, además de servir ideológicamente a la clase dominante, fundamentando teóricamente sus intereses, le ayuda también a cumplir distintas tareas prácticas (estudio de la opinión pública, organización de la propaganda y de las “relaciones humanas” en la industria, búsquedas de métodos óptimos de dirección, &c.). Una amplia gama de fenómenos sociales, que constituyen el objeto de investigación de la sociología moderna, condiciona la inevitabilidad de su especialización. Además de la sociología general y la teoría sociológica, se distinguen campos más o menos autónomos de indagación (sociología industrial, sociología de la familia, de la ciudad, de la delincuencia, &c.). Pero la sociología puramente descriptiva no da respuesta a las cuestiones cardinales de la vida social y, en las condiciones del capitalismo, degenera fácilmente en factografía carente de sentido. Esto condujo en los últimos años a la crisis del empirismo sociológico. Es cada día mayor el número de sociólogos que llegan a la conclusión de que se necesita una teoría sociológica generalizadora. Resurgió el interés por la filosofía. Se someten a una drástica crítica las teorías naturalistas, positivistas, se presta una atención cada día mayor a la “sociología humanitaria”, la fenomenología, el método histórico y las indagaciones interdisciplinarias. Los fundamentos ideológicos de la sociología no marxista son heterogéneos. Además de los reaccionarios y anticomunistas empedernidos, en Occidente hay no pocos científicos que mantienen una actitud crítica hacia el capitalismo y tratan de desentrañar sus contradicciones. En los últimos años aumentó el interés de muchos de ellos por el marxismo y su sociología. Esto condiciona la necesidad de enfocar de manera diferenciada la valoración de las distintas ideas sociológicas y de sus autores. Guiándose por las indicaciones de Lenin, los sociólogos marxistas aprovechan todo lo positivo logrado por la sociología burguesa, pero, al hacerlo, deben “saber rechazar de plano su tendencia reaccionaria, saber seguir una pauta propia y luchar contra toda la pauta de las fuerzas y clases enemigas nuestras” (Lenin, t. 18. p. 364). [Diccionario de filosofía · 1984:404-405]

 

 

 

EL PROBLEMA COMUN DE TODA CIENCIA

 

Al parecer toda ciencia tiene al menos dos problemas conocidos por todos;

 

1. Problemas entre lo descriptivo y lo normativo [propia ley natural].

 

2. Entre lo factico y lo deóntico.

 

El método propio, HA SIDO EL COMUN DENOMINADOR DE LAS CIENCIAS SOCIALES, como se deja ver en los aportes de los científicos mencionados en los pasajes de los textos traídos a nuestro trabajo. En esto es donde AUGUSTO COMTE quiso imponer su sociología jurídica COMO CIENCIA JURIDICA, ante la ciencia jurídica.

 

Aunque cada ciencia tenga su propio método científico debo hacer un corte a su idea, Ponga atención a lo que digo. Puede que usted tenga razón en todo lo que esté pensando. Haga sus propias conjeturas después de leer. Haga su propio libro si desea.

 

Para comenzar.

 

1. La realidad siempre va a superar a la sabiduría popular, más aún a la sabiduría científica; así mismo la realidad supera el nivel de respuesta de la ciencia, de la religión, la filosofía, economía, sociología, psicología, literatura, historia, medicina, psiquiatría, derecho, etc. Todas ellas juntas solo dan respuestas a un porcentaje muy limitado de la vida cotidiana. [primera premisa].

 

2. La respuesta que debe dar la ciencia ha de ser ABIERTA, no aséptica sino ANTISEPTICA, libre de toda contaminación de su propia experiencia, religiosa, metafísica, de todo pensamiento limitado, ruin, y mezquino. [segunda premisa].

 

3. En la ciencia, debe existir intrínsecamente UN NEXO FLEXIBLE QUE ES LA ORIGEN Y LA CONSECUENCIA entre LO FACTICO Y LO DEONTICO, un principio deontológico, celoso de cuidar que se cumpla de forma ética, MISTICA PROFESIONAL CIENTIFICA para su eficacia, siendo altamente eficientes. [tercera premisa].

 

4. El criterio científico o profesional alejado de todo criterio teológico, garantiza la imparcialidad y veracidad. [cuarta premisa].

 

5. El resultado científico no siempre va a coincidir con el resultado de cualquier silogismo. [quinta premisa].

 

6. La norma jurídica se corresponde con cada etapa de los sistemas económicos, políticos de la sociedad, de la humanidad. EL CAPITAL SE IMPONE A LOS INTERESES DE LA POBLACION – grupos de poder. [sexta premisa].

 

7. La ciencia jurídica tiene siempre una tarea pendiente, trabajar sobre los objetivos jurídicos, sobre sus fines. [séptima premisa].

 

La realidad supera a la teoría, la respuesta de las ciencias no alcanza, no tienen contenta a la humanidad, ríos de gente, civilizaciones enteras han desaparecido sin estar satisfechas de sus avances; ¿se ha equivocado la ciencia?, ¿será que la ciencia ha sido intoxicada o CASTRADA por la religión?, ¿será que el científico solo es un creyente más?, ¿será que la ciencia no ha desarrollado los métodos adecuados?, ¿será que los científicos utilizan los métodos equivocados?, ¿será que cada ciencia debe tener uno o varios métodos específicos?. ¿será que la historia no es método que le sirve al método jurídico?, ¿será que la ciencia jurídica no tiene un solo método valido?, ¿será que la ciencia jurídica no tiene un método científico propio? ¿será que el derecho no es una ciencia pura como decía Kelsen?

[https://pin.it/6smGh4F0H]

 

Cada persona se quiere igualar a otra, aquí vamos a discriminar positivamente, nadie es igual a otro, porque todos podríamos pasar por un estado y luego pasar a otro estado, por ejemplo: EL ESTADO TEOLOGICO O FICTICIO, EL ESTADO METAFISICO O ABSTRACTO, EL ESTADO CIENTIFICO O POSITIVO. Y otros desearían estar siempre en el primero. Pero no les gustaría de un ESTADO PSICOLOGICO A PSIQUIATRICO.

 

Lo que sin duda alguna DEBEMOS TENER SIEMPRE PRESENTE ES QUE TODO ES RELATIVO, NADA ES TOTAL, ABSOLUTO O PURO, debemos hacer como hasta ahora, es tener medidas y métodos universales para la mayoría de las cosas. Ejemplo, el METRO sirve para medir casi todo Y DESARROLLAR OTRAS METODOLOGIAS CIENTIFICAS Y AYUDARLOS DE CATEGORIAS UNIVERSALES DE LA TEORIA DEL CONOCIMIENTO, DADO QUE LA CIENCIA JURIDICA EN GENERAL ES UN ESTUDIO DE FENOMENOS JURIDICOS QUE FORMAN PARTE DE LOS FENOMENOS SOCIALES.

 

Sin embargo. Toda la teoría científica ha de tener casi siempre el mismo método, como es: la observación, el análisis, el resumen o síntesis, la comparación, la generalización y la sistematización, la abstracción y la concreción O LA COMPROBACION. Según el estudio de las leyes de la naturaleza y de la sociedad. Todo pasa por las operaciones racionales del pensamiento, no por el pensamiento primitivo, prelógico ni el pensamiento mágico que incapaz de comprender la causa natural de los fenómenos del mundo real y explica todo lo que sucede por la intervención de fuerzas sobrenaturales.

 

En las ciencias si tenemos que seguir discriminando, debemos tener un método en cada ciencia, para cada cuestión, un método especial, científico, una metodología, UNA CAJA DE HERRAMIENTAS, o una serie de métodos, caso contrario no se podrían realizar hipótesis, teorías. Y, no es que me contradigo, se trata precisamente de que deber haber contradicción siempre, de hecho, es una ley o regla de acuerdo a la naturaleza de las cosas.

 

El saber jurídico, la teoría del derecho, la dogmática jurídica, la historia del derecho, como fenómeno social, ha tenido sus propias tendencias, versiones, orígenes, lecturas, sistematizaciones, corrientes, etc.

 

El saber jurídico es tan viejo como la humanidad, porque toda sociedad ha tenido reglas, las que le ha impuesto su época, su convivencia, su organización, la célula fundamental, la familia.

 

En el saber jurídico debemos ser científicos y discriminar todo lo que sobra, LO QUE NO SIRVE y recoger el conocimiento científico de otras ciencias; lo que comparte la física, por ejemplo, LA OBSERVACION PURA, LA EXPERIMENTACION PROPIAMENTE DICHA, Y FINALMENTE EL METODO COMPARATIVO.

 

CONSIDERECION DOGMATICA O ASEPTICA.

 

En la práctica, la ciencia pura, sin moral no sería pura. La ciencia sin las demás ciencias no sería ciencia. El derecho como ciencia no sería ciencia si no se serviría de otras ciencias. Lo que antes era absoluto ahora es relativo.

 

No debemos confundir la moralidad en la ciencia y la intromisión de la teología en la vida científica del ser humano con la ciencia pura y aséptica y la precaución antiséptica que debería tener el científico PROFESIONAL.

 

La normatividad jurídica y social, la valoración axiológica, objetivamente elaboradas no basan su objetividad en el GRAN SER [DIOS], en busca de un supremo [DEBER SER] un ser perfecto. Todo ser humano por su naturaleza es imperfecto, sus actos son siempre perfectibles, y para llegar a la última fase de la teoría científica, la abstracción y la concreción o comprobación no podemos quedarnos en la etapa DEL ESTADO TEOLOGICO O FICTICIO, O DE LA OBSERVACION PURA. Dejaríamos de ser científicos.

 

La ciencia jurídica tiene que ser antiséptica porque desgraciadamente la pobreza cultural, la formación educativa mediocre, la corrupción y la politiquería barata intervienen al momento de coser las leyes.

 

Todo lo anterior, lo que se ha hecho, lo que se ha dicho, si vamos por el camino recto. Todo es posible. Sin contar con la tentativa de querer desaparecer a la ciencia jurídica y substituirla por otra ciencia. [Sociología Jurídica de Augusto Comte].

 

De ahí que, sin excluir el auxilio de otras ciencias, en el saber jurídico subyace en esencia, la normatividad, como también subyace un relativismo científico, objetivo, positivo, que puede perfectamente coexistir en la realidad. La racionalidad sin ser la piedra angular, juega un papel primario para resolver el dilema, la ciencia del derecho de ahí adelante sigue su propio camino. El camino de la interdisciplinariedad. La división del saber, [DIVISION DEL TRABAJO] de las ciencias, del conocimiento en general, al parecer tiene su origen en el papel de los filósofos de la antigüedad. Que para dar una respuesta a cada interrogante estudiaron varias ciencias, muchas CIENCIAS por cada uno de ellos, lo que para nosotros actualmente son muchas. ASI NACIERON LOS FILOSOFOS DE LA ANTIGÜEDAD.

 

ESA ES LA RAZON DE NUESTRA DISCRIMINACION CIENTIFICA DENTRO DEL SABER HUMANO, y donde está el origen de la división del trabajo. En sentido científico.

 

JACQUES DERRIDA en su nueva propuesta tenía la pretensión de sustituir la establecida y común fenomenología a la francesa —desarrollada por Sartre y Merleau- Ponty— por una fenomenología vuelta hacia las ciencias (Peeters, 2010, p. 90), es decir, una fenomenología preocupada por la fundación del saber. No obstante, después de la presentación de su trabajo, Derrida queda decepcionado por la ausencia de réplica (Peeters, 2010, p. 92). Jean Hyppolite es el único que se muestra interesado y recomienda a Derrida preparar su publicación.

 

Sin embargo, esta no tendría lugar hasta 1990, esto es, treinta y seis años más tarde. Así, tanto los lectores franceses de Derrida como los de otras lenguas —como el castellano— acceden tardíamente al contenido de este escrito. Origen y significado del primer escrito de Jacques Derrida

 

El filósofo francés Jacques Derrida (1930-2004) inicia su itinerario filosófico a través de un estudio serio y meditado de la filosofía de Husserl.

 

Este primer período de la filosofía derridiana denominado “fenomenológico” se inicia en 1953 —año de la preparación de su Memoria de fin de estudios sobre Husserl— y se extiende hasta 1967 —año en el que se publica en Francia La voz y el fenómeno—.

 

En el ejemplo de Robinson Crusoe, que yo les puse más arriba, solitario en su isla, tenía sin duda una serie de cosas suyas, pero en esa situación el derecho no tenía razón de ser. Llamar a esas cosas su derecho resultaba perfectamente inútil. ¿Cuándo comienza la razón o índole de derecho de esas cosas? Empieza en el momento en que aparece VIERNES y, después, cuando Robinson se relaciona con otros hombres. En efecto, antes era inútil hablar de derecho, pero en el momento en que Robinson entra en relación con VIERNES, las cosas que Robinson ha hecho suyas deben ser respetadas por VIERNES. En la perspectiva de la justicia las cosas atribuidas a otro aparecen como debidas. Este rasgo es lo que colorea a las cosas que, por su relación con el sujeto al que están atribuidas, reciben el nombre de derecho. Obsérvese bien que la justicia no es la perspectiva del titular del derecho ante las cosas que le están atribuidas, sino la perspectiva de los otros ante esas cosas, y ante los otros, lo que aparece es la deuda de respeto, de restitución, de compensación, etc. ¿Qué COMPARACION TIENE ESE EJEMPLO CON LA LINEA QUE MENCIONA DERRIDA, en su pensamiento?

 

Para que esta idea cobre sentido veamos un contexto que el mismo elabora:

 

Será JACQUES DERRIDA que en una línea señala: “Así, no pudiendo hacer que lo que es justo sea fuerte, hacemos que lo que es fuerte sea justo”. (DERRIDA, 2008, p. 30).

 

Y agrega: “Las leyes no son justas en tanto que leyes. No se obedecen porque sean justas sino porque tienen autoridad. La palabra «crédito» soporta todo el peso de la proposición y justifica la alusión al carácter «místico» de la autoridad. La autoridad de las leyes sólo reposa sobre el crédito que se les da. Se cree en ellas, ése es su único fundamento.

 

Este acto de fe no es un fundamento ontológico o racional.” (DERRIDA, 2008, p. 30

 

Así, el mito ha quedado condenado por la retórica multicultural en tanto resulta ajeno a la justicia y en tanto carece de la autoridad para imponerse como a priori universal. El mito sólo es un fundamento propio de aquello que el derecho se ha encargado de expulsar en beneficio de la humanidad, de lo normal: lo anormal, lo contingente, lo que está por fuera del orden logocéntrico, lo irracional, lo abierto... la torsión simbólica.

 

Podemos abordar algunos de los supuestos y conceptos teóricos fundamentales del jurista vienés HANS KELSEN, propongo hacer lo mismo que DERRIDA CON SU REVISION O ESTUDIO “fenomenológico” se inicia en 1953 —año de la preparación de su Memoria de fin de estudios sobre Husserl, LOS TRABAJOS DE HANS KELSEN los cuales se exponen en varias de sus obras, entre otras en la Teoría pura del derecho, Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, Teoría General del Derecho y del Estado, Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico, Teoría general del Estado, ¿Qué es justicia?, Socialismo y Estado, Dios y el Estado, obras en las que se encuentran o de ellas se desprende sus presupuestos teórico-metodológicos, concepciones políticas, jurídico-políticas y jurídico-filosóficas.

 

Supone un Gran reto, que no podríamos realizar adecuadamente sin tener a la mano su bibliografía. [QUE YO NO LA TENGO] LOS MISMO QUE CON TANTOS OTROS, COMO HEGEL, MARX, SAVIGNI, ETC.

 

Podríamos encontrar numerosos métodos filosóficos, entre los que están el método por definición, el método por demostración, el método dialéctico, el método trascendental, el método intuitivo, el método fenomenológico, el método semiótico, el método axiomático, y el método inductivo.

 

Científico, por su parte, es el adjetivo que menciona lo vinculado a la ciencia (un conjunto de técnicas y procedimientos que se emplean para producir conocimiento).

 

El método científico, se refiere a Una Serie de Etapas que hay que recorrer para obtener un conocimiento válido utilizando para esto instrumentos que resulten fiables.

 

Lo que hace este método es DEPURAR AL MAXIMO la PRESENCIA de la subjetividad del científico en su trabajo.

 

LAS OBRAS; POLÍTICA DE LA FILOSOFÍA EN JACQUES DERRIDA, CONSIDERACIONES SOBRE LA FENOMENOLOGÍA DEL JOVEN DERRIDA. A PROPÓSITO DE LA EDICIÓN ESPAÑOLA DE “EL PROBLEMA DE LA GÉNESIS EN LA FILOSOFÍA DE HUSSERL”, Retórica del duelo: el problema de la voz en Jacques Derrida Vamos a encontrar Palabras clave: Constitución, Dialéctica, Fenomenología, Génesis, Teleología alteridad- metafísica- deconstrucción-muerte propia.

 

Lo más novedoso de su pensamiento es la denominada deconstrucción. La deconstrucción, es un tipo de pensamiento que critica, analiza y revisa fuertemente las palabras y sus conceptos. El discurso deconstructivista pone en evidencia la incapacidad de la filosofía para establecer una base estable, sin dejar de reivindicar su poder analítico. Cabe mencionar que la mayoría de los estudios de Derrida exponían una fuerte dosis de rebeldía y de crítica al sistema social imperante.

 

LOS FENOMENOS SOCIALES.

 

RETOMANDO EL HILO DE MI ANALISIS; El Dr. Fernando Cañizares Abeledo, en su excelente trabajo “TEORIA DEL DERECHO” define al FENOMENO JURIDICO como las transformaciones que se producen en la realidad objetiva.

 

1. Problemas entre lo descriptivo y lo normativo [propia ley natural].

 

2. Entre lo factico y lo deóntico. En la ciencia, debe existir intrínsecamente UN NEXO FLEXIBLE QUE ES EL ORIGEN Y LA CONSECUENCIA entre LO FACTICO Y LO DEONTICO, un principio deontológico, celoso de cuidar que se cumpla de forma ética, MISTICA PROFESIONAL CIENTIFICA para su eficacia, siendo altamente eficientes. [tercera premisa]. A contrario sensu de la idea aséptica.

 

Sinceramente, la humanidad ha ido descubriendo el conocimiento a retazos, y ha ido construyendo una sabana de estos retazos, y hoy la ciencia es esa sabana de retazos. La suma de esos retazos es el conocimiento. La deconstrucción como critica, que analiza fuertemente las palabras y conceptos es una herramienta muy útil, que seguramente la utilizaron ingenuamente todos los filósofos de la historia. Hoy tenemos que potenciar esa DECONSTRUCCION COMO HERRAMIENTA, para desmantelar todo.

 

Para mi no es ninguna novedad, desmantelar todo concepto, de cada letra, es algo que realizamos todos los que ANALIZAMOS cualquier concepto.

 

Pero aquí quiero poner un hito, así como dije anteriormente que el derecho es como una oración gramatical así mismo digo que es el análisis de cualquier concepto, debo decir que no es como se escucha.

 

ES HACERLO CIENTIFICAMENTE.

 

¿Cómo?

 

Tendríamos que aprender de JACQUES DERRIDA.

 

Para conocer a DERRIDA busquemos la literatura existente, al menos en internet.

 

La deconstrucción es un término utilizado por el filósofo postestructuralista Jacques Derrida.

 

Se basa en el estudio del método implícito en los análisis del pensador Martin Heidegger, fundamentalmente en sus análisis etimológicos de la historia de la filosofía.

 

El concepto de deconstrucción participa a la vez de laxa filosofía y de la literatura y ha estado muy en boga en especial en Estados Unidos. Si bien es verdad que el término fue utilizado primero por Martín Heidegger, es la obra de Derrida la que ha sistematizado su uso y teorizado su práctica.

 

El término deconstrucción es la traducción que propone Derrida del término alemán Destruktion, que Heidegger emplea en su libro Ser y tiempo. Derrida estima esta traducción como más pertinente que la traducción clásica de ‘destrucción’ en la medida en que no se trata tanto, dentro de la deconstrucción de la metafísica, de la reducción a la nada, como de mostrar cómo ella se ha abatido.

 

En Heidegger, la destruktion conduce al concepto de tiempo; ella debe velar por algunas etapas sucesivas la experiencia del tiempo que ha sido recubierta por la metafísica haciendo olvidar el sentido originario del ser como ser temporal.

 

Las tres etapas de esta deconstrucción se siguen en busca de la historia:

 

La doctrina kantiana del esquematismo y el tiempo como etapa prealable de una problemática de la temporalidad;

 

el fundamento ontológico del cogito ergo sum de Descartes y la retoma de la ontología medieval dentro de la problemática de la res cogitans;

 

el tratado de Aristóteles sobre el tiempo como discrimen de la base fenoménica y de los límites de la ontología antigua.

 

Sin embargo, si Heidegger anuncia esta deconstrucción en el fin de la introducción de Sein und Zeit (Ser y tiempo, § 6, pág. 46 de la edición de Jorge Eduardo Rivera, Editorial Universitaria), esta parte —que debía constituir, según el plan de 1927, la segunda de la obra— no ha sido jamás redactada en tanto que tal. Al menos puede considerarse que otras obras o conferencias la bosquejan parcialmente, comenzando por la obra Kant y el problema de la metafísica, publicado en 1929.

 

Derrida traduce y recupera por cuenta propia la noción de deconstrucción; entiende que la significación de un texto dado (ensayo, novela, artículo de periódico) es el resultado de la diferencia entre las palabras empleadas, ya que no la referencia a las cosas que ellas representan; se trata de una diferencia activa, que trabaja en creux el sentido de cada uno de los vocablos que ella opone, de una manera análoga a la significación diferencial saussuriana en lingüística. Para marcar el carácter activo de esta diferencia (en lugar del carácter pasivo de la diferencia relativa a un juicio contingente del sujeto) Derrida sugiere el término de différance, ‘diferencia’ suerte de palabra baúl que combina diferencia y participio presente del verbo «diferir».

 

En otras palabras, las diferentes significaciones de un texto pueden ser descubiertas descomponiendo la estructura del lenguaje dentro del cual está redactado.

 

La deconstrucción es una estrategia vivamente criticada, principalmente en Francia, donde está asociada a la personalidad de Derrida.

 

Su estilo, a menudo opaco, vuelve oscura la lectura de sus textos. Sin embargo, la deconstrucción ofrece una visión radicalmente nueva y de una gran fuerza sobre la filosofía del siglo XX.

 

La deconstrucción no debe ser considerada como una teoría de crítica literaria ni mucho menos como una filosofía. Para mi ES UNA BUENA ESTRATEGIA, UNA BUENA HERRAMIENTA no una nueva práctica de lectura, un archipiélago de actitudes ante el texto. Investiga las condiciones de posibilidad de los sistemas conceptuales de la filosofía pero no debe ser confundida con una búsqueda de las condiciones trascendentales de la posibilidad del conocimiento. La deconstrucción revisa y disuelve el canon en una negación absoluta de significado pero no propone un modelo orgánico alternativo.

 

Hasta ahora la filosofía tradicional de Occidente (platónico-hegeliana) había presupuesto siempre un escenario de racionalidad sistemática, un dominio del habla sobre la escritura, un mundo en última instancia en el que todo tiene sentido.

 

La deconstrucción se rebela entre este abuso de la racionalidad de herencia hegeliana, proponiendo precisamente lo contrario: la imposibilidad de que los textos literarios tengan el menor sentido.

 

En esta filosofía tradicional, la obra literaria es considerada como una envoltura retórica en cuyo interior duerme la sabiduría oculta de la Idea a la que el lector debe despertar con el beso semiológico.

 

La obra literaria estaba en ese sentido considerada siempre como dotada de una totalidad de sentido.

 

La deconstrucción afirmará que la envoltura retórica es todo lo que hay y que por ello la obra de arte literaria es irreductible a una idea o un concepto. En ese sentido la deconstrucción va a negar a la obra literaria el concepto de totalidad al afirmar que el texto no puede ser aprehendido en su globalidad ya que la escritura circula en un movimiento constante de remisión que convierte a la totalidad en parte de una totalidad mayor que nunca está presente.

 

De esta forma es imposible enmarcar el texto, es decir crear un interior y un exterior.

 

«Il n’y a pas de hors-texte», dice Derridá.

 

En cuanto al sentido, a los ojos de la deconstrucción este es interminablemente alegórico y por lo tanto carece de univocidad y de obviedad. Al lenguaje se le reconoce una gran complejidad y equívoca riqueza por lo que se aceptan dos tipos de lectura: la unívoca basada en el mensaje transparente y la deconstructiva, que remite a la plasticidad y corporeidad misma de los significantes.

 

La deconstrucción niega la posibilidad de la denotación pura, de la referencialidad del texto.

 

Ante la dictadura del canon plantea la democracia de la polisemia, estableciendo que el acto de lectura genera infinitas diseminaciones.

 

Frente a un texto será imposible determinar una lectura como la buena. Las lecturas posibles serán así infinitas porque jamás lectura alguna alcanzará el buen sentido.

 

Por último la deconstrucción se aplica a todos los factores que pueden funcionar como centro estructural de un texto (significado trascendental, contexto, contenido, tema...) de manera que no puedan detener el libre juego de la escritura.

 

Con todo ello la deconstrucción va a plantear básicamente una disociación hiperanalítica del signo proponiendo una subversiva puesta en escena del significante afirmando que cualquier tipo de texto (literario o no) se presenta no solamente como un fenómeno de comunicación, sino también de significación. La deconstrucción realiza un planteamiento quiásmico, es decir, se mueve entre la negación-afirmación del símbolo.

 

Se afirma la autonomía del signo respecto a los significados trascendentales y se niega que la escritura solo remita a sí misma.

 

Bibliografía

 

La Deconstrucción, Liceus, Servicios de Gestió, ISBN 8496446131

 

Delmiro Rocha Álvarez (2012), Dinastías en deconstrucción. Leer a Derrida al hilo de la soberanía, Librería-Editorial Dykinson, ISBN 8415455119

 

Harold Bloom (2003), Deconstrucción y crítica, Siglo XXI, ISBN 9682324580

 

https://es.wikipedia.org/wiki/Deconstrucci%C3%B3n

 

LO MISMO QUE ESA SABANA DE RETAZOS DE LA QUE HICE MENCION.

 

Para mí es lo que inicio Hegel y perfecciono C. MARX, en su búsqueda de la esencia.

 

Las formas de manifestación, las mutaciones y alteraciones en el orden de la conciencia individual constituye lo que se conoce con el nombre de “fenómenos psíquicos”. O sea, las funciones cerebrales que reflejan la realidad objetiva. [ El Dr. Fernando Cañizares Abeledo, en su excelente trabajo “TEORIA DEL DERECHO” define al FENOMENO JURIDICO como las transformaciones que se producen en la realidad objetiva].

 

Tampoco se trata de explosionar todo, demoler el edificio con todo, no, se trata del ESTUDIO DEL DERECHO, la materia organizada, el sistema nervioso que corresponde al segundo sistema de señales, después de los órganos de los sentidos, a través de los cuales se refleja el ambiente natural y social, es sobre lo cual debemos dedicar mucho tiempo en estudiar.

 

Dado que todo lo que el individuo hace, sus actividades sean individual o colectivamente, incluidas las manifestaciones del pensamiento, todos los cambios sociales, el desarrollo de las fuerzas productivas, de la ciencia y de la cultura, etc. Todo se halla condicionado al modo de producción y desarrollo de ese régimen.

 

DETERMINACION DE LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES DE CUALQUIER FENOMENO SOCIAL.

 

a) El objeto que refleja.

 

b) El método valorativo de la realidad reflejada.

 

c) El modo de reflejar el ser social.

 

d) El carácter de su acción inversa sobre el ser social.

 

De todos los temas anteriores como fenómeno social, queda aclarado que el fenómeno jurídico forma parte de este. Por supuesto en estas líneas no está todo lo que podemos decir, o hacer [O QUEREMOS DECIR]. Sin pretender ser un producto acabado, este no tiene siquiera ni un parecido [NI PRETENDE SER UN PRODUCTO ACABADO].

 

El fenómeno jurídico es al que tenemos que dedicarle toda nuestra atención, como tal. Utilizaremos todas las herramientas que se han ido elaborando desde sus inicios, las que nos sirven como material de estudio en la teoría, y en la práctica. Aspectos que hay que ir desmenuzando. Hasta aquí lo que hemos realizado es preparar un enfoque previo de lo que vamos a hacer.

 

EL JUS PUNIENDI, la mas delicada de las funciones de la justicia, que compromete LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONALIDAD; La libertad, el honor, y la vida de las personas.

 

EL PRINCIPIO DE RESERVA, que representa la protección mas efectiva de los derechos humanos y un freno a las extralimitaciones del poder público, tiene fundamento político y por su trascendencia ha sido elevado al rango de garantía constitucional. CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR DEL AÑO 2008.

 

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

 

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

 

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

 

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento. [EL PRINCIPIO DE RESERVA]

 

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

 

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

 

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

 

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

 

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.

 

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

 

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

 

d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.

 

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

 

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.

 

LEYES EN BLANCO, En la republica del Ecuador se deben desarrollar las leyes en BLANCO, O LEYES ABIERTAS [CARLOS BINDING], porque la constitución así lo permite o indica cuando estipula;

 

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

 

8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

 

¿QUÉ ELEMENTOS ESENCIALES DEBE CONTENER TODA NORMA JURIDICA?

 

Antes de promulgar una norma jurídica, y poner en vigencia el texto legal, deberá ser analizada dicha ABSTRACION, si contiene o no los elementos esenciales que debería contener toda norma jurídica para que sea considerada como tal.

 

TODA NORMA INCRIMINATORIA se compone de dos elementos:

 

I. EL PRECEPTO

 

II. LA SANCION.

 

Eso sucede con todas las leyes.

 

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: [CRE]

 

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

 

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

 

Diferencia entre Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo

 

¿Qué es el Derecho Sustantivo?

 

El derecho sustantivo son las normas que todo individuo debe cumplir, pues se encuentran establecidas como deberes y obligaciones en las leyes del Estado. A través de ellas, se busca regular el comportamiento del individuo en la sociedad, que de ser infringidas conllevan a sanciones por parte de los organismos competentes.

 

Dichas regulaciones se encuentran plasmadas en instrumentos legales como el Código Civil, Código Penal, Derecho Mercantil, entre otros.

 

Se puede decir entonces, que el derecho sustantivo expone el “deber ser” del sujeto en una sociedad, velando por su buen comportamiento y el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades como ciudadano. Por ejemplo, dentro del derecho sustantivo cabe la obligación que tiene una persona con el arrendador de pagar el alquiler de la vivienda.

 

¿Qué es el Derecho Adjetivo?

 

En cuanto al derecho adjetivo, se refiere a la obligación por parte de los organismos competentes del Estado, de hacer cumplir el derecho sustantivo de cada ciudadano de la región. Ellas quedan establecidas en las leyes, preceptos y normas, para garantizar que los habitantes puedan hacer libre ejercicio de sus derechos, manteniendo una conducta acorde a la sociedad.

 

También queda comprendido dentro del derecho adjetivo, la regulación de las relaciones jurídicas, tal como la puesta en práctica de la actividad judicial, sobre todo en cuanto a enjuiciamientos y otros procedimientos.

 

Un ejemplo del derecho adjetivo, en el caso que el arrendatario incumpla con el pago del alquiler al arrendador, éste último acude a las instancias correspondientes para que estas presionen al infractor a cumplir con su contrato o se le aplicará otras sanciones pertinentes. Por lo que el derecho adjetivo puede ser visto como un canal para hacer cumplir el derecho sustantivo.

 

Igualmente, el derecho adjetivo tiene que ver con los preceptos del Estado en garantizar el derecho a la vida, derecho a una vivienda, el derecho a la salud, derecho a la educación, …

 

Diferencia entre Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo.

 

. El derecho sustantivo expone la norma, mientras que el derecho adjetivo ofrece el procedimiento para hacer valer el derecho sustantivo.

 

· El cumplimiento del derecho adjetivo recae los órganos del Estado, a diferencia del sustantivo, que debe ser cumplido por el sujeto.

 

· El derecho sustantivo señala lo que es justo, pero es a través de los mecanismos del derecho adjetivo, que se hace justicia.

 

· La imposición de comportamientos a seguir los individuos, los dicta el derecho sustantivo; ahora le corresponde al derecho adjetivo cómo sancionar el incumplimiento de las obligaciones o normas establecidas.

 

El precepto, constituido por la “HIPOTESIS DE HECHO” prevista por la ley.

 

La sanción, que, como consecuencia de la realización de dicho supuesto, se impone al responsable o culpable.

 

En nuestro caso, pongo como ejemplo de aquello EL CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL ECUADOR DEBE SER SUBSTITUIDO POR OTRO MAS PRACTICO, uno dedicado al DERECHO DE FAMILIA, Al Patrimonio, a la Unión Libre, al Matrimonio, Gananciales, Sucesión, Testamentos, Herencias, CONTRATO ENTRE VIVOS, Alimentos, Divorcio, Menores Infractores, Derecho desde la Gestación o embarazo, MALTRATO, al proceso administrativo y judicial. Y, el procedimiento ampliamente desarrollado para su aplicación como ley especial contra las INFRACCIONES LEGALES; Faltas o contravenciones Y LA JURISDICCION VOLUNTARIA; Actos voluntarios que equivocadamente se ha conferido dicha competencia a los notarios. En la distribución de la JURISDICCION NACIONAL; LA ADMINISTRATIVA como una derivación de la jurisdicción civil, la jurisdicción administrativa a vuelto a surgir con el funcionamiento de las JUNTAS CANTONALES DE PROTECCION DE DERECHOS, esa jurisdicción especial o de excepción, jurisdicción que había sido limitada a la jurisdicción coactiva solamente en todo lo concerniente a la recaudación de las rentas publicas y, rendición y juzgamiento de las cuentas de los recaudadores, vías de comunicación y demás obras publicas; instrucción y beneficencia; uso o aprovechamiento de bienes nacionales; ornato, comodidad o salubridad de las poblaciones, y en general, en todo lo relativo al cumplimiento de las leyes, decretos o reglamentos referentes al orden administrativo. En el DERECHO POSITIVO ECUATORIANO, la jurisdicción administrativa tiene una organización muy deficiente, o mejor dicho no tiene una verdadera organización, y no esta claramente deslindada de la civil. EN EL CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA NO HAYAMOS REGLA ALGUNA SOBRE "LA COMPETENCIA". La intervención de los miembros principales de la Junta en estos asuntos proviene de que se trata de intereses de personas que no pueden cuidarlos por si mismas, y en cuyo favor se ha establecido una PROTECCION ESPECIAL DE LA AUTORIDAD; O bien de asuntos que atañen a las buenas costumbres o al orden publico, o que pueden comprometer intereses de terceras personas. Convendría, por lo tanto, no dejar la competencia al libre arbitrio de los interesados, y DICTAR LAS REGLAS QUE MEJOR CONSULTEN EL BUEN EXITO DE LA INTERVENCION DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA CANTONAL DE PROTECCION DE DERECHOS Y LA CONSECUCION DEL OBJETO QUE LA LEY SE HA PROPUESTO. La primera PARTE, LA DOGMATICA, consiste en la TIPIFICACION, definición o prohibición de los comportamientos clasificados [TIPIFICADOS] por la ley como desviados, y por tanto en una limitación de la libertad de acción de todas las personas. La segunda consiste en el sometimiento coactivo [INQUISITIVO Y DISPOSITIVO] de oficio o a petición de parte; AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCION DE DERECHOS, de todo aquel que resulte sospechoso de una violación de las prohibiciones Legales. La tercera consiste en la represión o punición de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas violaciones.

 

No ESTOY DICIENDO QUE SE HAGA ALGO INMENSO O DESCOMUNAL, debería ser algo especifico, regulando la mayor cantidad de conductas, o tipologías que a fecha no están consideradas. Usando el método del resumen, lacónico, sucinto, concreto, especifico. Inclusivo no excluyente. TODAS LAS CONDUCTAS. Esto nos liberaría de entrar en abstracciones, analogías y errores de tipo; La Corrupción motivada, alimentada, permitida por lo que no está prohibido está permitido, Fraude de ley, etc.

 

EL código de la niñez y adolescencia actual, es una ley en blanco, porque adolece de un mal endémico de los asambleístas, LA ECONOMIA LEGISLATIVA, también podría ser VAGANCIA LEGISLATIVA, o ignorancia de los legisladores, lo que hace que debido a lo que abarcan las leyes que realizan como legisladores sean de una ínfima variedad de los hechos reales de la vida cotidiana de los ecuatorianos. [o son malas copias de las leyes de otros países].

 

Todas las leyes de un país deberán acogerse al principio de legalidad y de reserva. Significa entonces que las leyes deberán estar vigentes con anterioridad a la conducta, y deberán respetar el debido proceso y las garantías a los derechos humanos. [¿Las leyes o se hacen o se aplican bien o mal?]. “Los casos en los que el legislador ha querido decir una cosa distinta de lo que realmente dice la Ley en nada alteran su sentido [FONTAN BALESTRA]”.

 

LA LEY TIENE UNA CARACTERISTICA ESPECIAL, UNA VEZ PROMULGADA, “LA LEY SE INDEPENDIZA DE SU PASADO”, es decir, de la voluntad del legislador y de las circunstancias históricas que influyeron en su dictación. Por eso decimos, “la voluntad de la ley”, ya no deberíamos decir “la voluntad del legislador”, puesto que es la voluntad del colegiado, no la del legislador. Eh allí la primera gran falla de nuestro lenguaje político. Porque cuando nos remitimos al texto constitucional decimos que es la VOLUNTAD DEL PUEBLO SOBERANO.

 

Entonces deberíamos desentrañar es la VOLUNTAD EL PUEBLO SOBERANO, que es lo que quiere el pueblo que se haga o no se haga. Y, no lo que quiere o no el funcionario, el servidor público, o el mandatario.

 

El producto de las ciencias, su resultado, es al final de todo, LA ABSTRACCION. El camino o el proceso para llegar a ese resultado es una serie de pasos donde intervienen métodos científicos, ineludiblemente.

 

PALABRAS CLAVE: Norma jurídica y elementos de la misma; diferentes concepciones de la «orden de validez» que la norma jurídica entraña = norma, mandato, precepto.

 

LA NORMA JURÍDICA Y SUS ELEMENTOS

 

1. La norma jurídica

 

El Derecho, en cuanto creación humana, constituye un fenómeno histórico-cultural que, en cuanto tal, supone una síntesis de valor y realidad un valor que se ha concretado, materializado, haciéndose realidad o una realidad que se ha hecho valiosa en virtud de la actividad transformadora o creadora del hombre.

 

El Derecho se expresa y hace patente a través de las normas jurídicas; consiste en un sistema de normas jurídicas. La norma jurídica como elemento más simple del fenómeno que denominamos Derecho consiste siempre en la expresión de un «deber ser». Y ello con independencia de las formas y funciones específicas que cada norma o grupo de normas cumplan en la economía de ese todo normativo que llamamos ordenamiento jurídico. Esas funciones específicas de las normas (que no alteran su esencial «naturaleza normativa» –expresión de un «deber ser»– cualesquiera que sean los modos y los tiempos lingüísticos empleados en su formulación) son múltiples. En este sentido cabe distinguir: normas de conductas y normas de organización (reconocimiento, cambio y competencia), normas de cualificación, de imputación, constitutivas, etc.

 

2. Elementos de la norma jurídica

 

La teoría tradicional de la norma jurídica entiende que toda norma jurídica completa está integrada por tres elementos: el supuesto de hecho, la consecuencia de derecho y de nexo o vínculo que une al primero con la segunda.

 

A. El supuesto de hecho consiste, en términos generales, en una acción o en un hecho imaginados como posibles y descritos de forma general y abstracta.

 

Un ejemplo claro de ello tenemos en el artículo 217 del vigente Código Penal (1995) cuando dispone: «El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año».

 

B. La consecuencia de Derecho, constituye una transformación que se produce en el ámbito de la validez jurídica («deber ser»), siempre que tiene lugar un comportamiento o hecho del tipo previsto en el supuesto de hecho de la norma.

 

Dicha transformación operada en el plano de la validez jurídica puede consistir en diversos fenómenos. Entre ellos tenemos: nacimiento, modificación o extinción de deberes jurídicos, de derechos subjetivos, del status o condición jurídica que corresponde a una persona o cosa, etc.

 

C. El nexo o vínculo que une el supuesto de hecho con la consecuencia de Derecho consiste siempre en un «deber ser»; esto es, en una «orden de validez».

 

Cualquiera que sea la expresión lingüística, el tiempo o modo del verbo empleado por el legislador y con total independencia de la función que la norma cumpla en el ordenamiento jurídico (dirección de conductas, organización, cualificación de personas y cosas, imputación de un determinado status jurídico a las personas y a las cosas, atribución a un sujeto de derechos y obligaciones, constitución de una nueva realidad jurídica, etc.

 

El nexo o vínculo es el elemento más complejo de la norma jurídica y el que más problemas ha planteado a la doctrina científica. Toda la discusión en torno a la naturaleza de la norma jurídica y las consiguientes formulaciones que se han hecho de la misma giran en torno a la significación o sentido que cabe atribuir a la expresión «deber ser» mediante la cual se formula y manifiesta el vínculo.

 

A este respecto cabe recordar que en la historia del pensamiento jurídico aparece una pluralidad de doctrinas [Y PODRAN SEGUIR APARECIENDO] que se han ocupado y se ocupan de exponer y fundamentar sus respectivas concepciones de la norma jurídica en función de su modo de entender la significación o sentido que cabe atribuir al vínculo. Entre ellas destaca, por su antigüedad y aparente obviedad, la teoría imperativista de la norma que reduce la realidad de la misma, su esencia, a la condición de un mero imperativo o mandato.

 

Algunas formulaciones doctrinales de la Teoría imperativista de la norma jurídica. Observa Bobbio que la formulación de la teoría imperativista de la norma jurídica ha experimentado una evolución en la que, como ya dijimos, pueden distinguirse dos fases: las constituidas por el imperativo ingenuo y el imperativismo crítico. De acuerdo con esta apreciación puede trazarse el siguiente esquema elemental de las teorías imperativitas de la norma jurídica:

 

a) El imperativismo ingenuo. Este se caracteriza por entender el Derecho como un conjunto de mandatos que el soberano dirige a los ciudadanos para ordenar su conducta. A este tipo de imperativismo pertenecen, entre otras, las teorías de J. Austin, A. Thon y F. Somló. 1. J. Austin pone especial énfasis en la significación de la imperatividad como elemento esencial del Derecho. En este sentido afirma: «Todo Derecho positivo, o simplemente todo Derecho en sentido estricto, es establecido por una persona o cuerpo soberano, de personas, para un miembro o miembros de la sociedad política independiente donde aquella persona o cuerpo es soberano o supremo». Indica Austin, en otro lugar, que todo mandato impone a quien se dirige un deber de obediencia y que si este se incumple el obligado por el mandato sufrirá un mal (sanción). 2. Por su parte A. Thon entiende que «todo el Derecho de una sociedad no es más que un conjunto de imperativos tan estrechamente ligados entre sí que la desobediencia de unos constituye a menudo el presupuesto para lo que se ordena en otros». 3. El eco del imperativismo de Austin lo encontramos también en el jurista húngaro F. Somló quien partiendo de la idea del poder soberano («poder jurídico») definió el Derecho como «el conjunto de las normas generalmente obedecidas, emanadas de un poder supremo, permanente y omnicomprensivo».

 

b) El imperativismo crítico. Resultado de una profunda reflexión sobre la significación del imperativo o mandato, de una parte, y la estructura y funcionamiento del sistema jurídico, de otra parte, el imperativismo crítico se caracteriza por dos notas. Estas son:

 

a) La norma jurídica es un imperativo hipotético.

 

b) La norma jurídica es un imperativo cuyos destinatarios no son los ciudadanos sino los jueces.

 

A esta línea de pensamiento pertenecen los planteamientos de los siguientes autores: 1. R. von Ihering. Las concepciones jurídicas de Ihering, por lo que respecta al tema de nuestro estudio, parten de la idea de la existencia de un proceso en el que cabe distinguir como momentos diferenciados las ideas de individuo, asociación y Estado.

 

La persona, el individuo, en cuanto ser libre en el mundo, para alcanzar sus propósitos, se integra en la sociedad. Esta constituye una «unión de personas» que se han organizado para alcanzar, mediante la «cooperación», una finalidad común. En la sociedad aparece ya, como ingrediente de la misma, la coacción.

 

Ese proceso de integración social culmina en el Estado, lo cual supone la transición del ejercicio irregular de la fuerza por el individuo en la sociedad hasta la regularización de la fuerza por el Estado.

 

Para Ihering el Estado constituye un grupo organizado cuya esencia es la fuerza. El Estado es el portador y titular de la fuerza coactiva, organizada y disciplinada, que ejerce en régimen de monopolio absoluto. «El Estado –explica Ihering– es la sociedad usando su poder coactivo; para ejercer este poder (la sociedad) toma la forma de Estado. El Estado es, pues, la forma del ejercicio regulado y asegurado de la fuerza de coacción social; brevemente dicho: (El Estado) es la organización de la coacción social», constituyendo la aparición de la coacción social organizada lo que separa la sociedad del Estado.

 

Al Estado corresponde pues el monopolio de la coacción, de la fuerza, pero el Estado no debe ejercer esa fuerza de modo caprichoso, arbitrario, sino con el fin de garantizar la unidad, la permanencia y la seguridad de la sociedad.

 

Ello lo consigue mediante la producción y aplicación de las normas coactivas en que consiste el Derecho. El Estado se configura, así como la única fuente del Derecho.

 

Según Ihering no hay más Derecho que el Derecho Estatal y ese Derecho, creado en régimen de monopolio por el Estado, se constituye, al mismo tiempo, en límite y cauce del poder del Estado. El ejercicio de la fuerza, del poder por parte del Estado, no debe incurrir en arbitrariedad.

 

El Estado, en sus actuaciones, debe estar «subordinado (...) a las leyes por él mismo dictadas y aplicarlas, hacerlas cumplir, mediante sus órganos específicos (jurisdicción y administración).

 

Por esta razón llega Ihering a afirmar que el Derecho es «el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción». Para Ihering el Derecho no es –explica Battaglia–, una «inconsistente formación irreflexiva, producida por un vago espíritu popular (como creía Savigny y la Escuela Histórica), sino un medio técnico a través del cual la cooperación humana tiende a sus fines de progreso realizándolos».

 

El Derecho, resume Ihering, integrado por «el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción», consiste, explica Ihering, en «el conjunto de condiciones de vida de la sociedad (tomando esta palabra en su sentido lato) aseguradas por el poder público mediante la coacción externa».

 

Para Ihering el Derecho, en cuanto sistema de normas imperativas, constituye un instrumento técnico que impulsa y hace posible la cooperación humana, atendiendo a sus necesidades y fines de progreso y promoviendo el desarrollo y la elevación de la vida civil y moral de la sociedad.

 

Para concluir, podemos indicar que el Derecho, como instrumento técnico de ordenación, control y perfección social, puede llevar a cabo las indicadas tareas – según Ihering– en cuanto aparece constituido por un sistema de normas de comportamiento, de observación necesaria, caracterizadas por las siguientes notas: a) La coercibilidad, como nota esencial constitutiva del Derecho sin la cual el Derecho sería inimaginable. b) La estatalidad, que es consecuencia lógica, necesaria, de la concepción del Estado como único detentador del poder de coacción y fuente única del Derecho. No existe más Derecho que el Derecho estatal. c) La generalidad y abstracción. Ihering piensa que el cumplimiento de la tarea asignada al Derecho exige que las normas de éste consistan en imperativos generales y abstractos que son aquéllos que prescriben «un tipo de acción para todos los casos de cierta especie».

 

2. H. Kelsen. Como es sabido la pretensión de Kelsen fue elaborar una «Teoría pura del Derecho» que depurada de todo contenido (fáctico, moral, ideológico...) se configura como una ciencia formal diferenciada de las Ciencias de los hechos (ciencias de la naturaleza, historia, sociología...) y de la Metafísica (ética, moral...). Por esta vía Kelsen redujo la Ciencia jurídica a una auténtica «geometría del Derecho» que sólo estudia «formas sin contenido». Puntos esenciales de la concepción jurídica de Kelsen son: a) La norma como «mero juicio hipotético». Inicialmente Kelsen concibe el Derecho como sistema de normas de conducta humana cuya especificidad no radica en los contenidos de los mismos (irrelevantes como se ha indicado ya para el pensamiento jurídico) sino en su forma normativa (lo propio del Derecho es consistir en normas) la cual constituye un «juicio hipotético» que vincula (Zurechnung) a determinados actos una consecuencia o efecto jurídico (si alguien roba «debe ser» castigado).

 

La expresión «debe ser» no tiene aquí un carácter imperativo ni valorativo (ético) sino puramente lógico: Se trata de una forma de pensar que se expresa mediante un «juicio hipotético» (si A, «deber ser» B) en el que se enlazan un «supuesto de hecho» condicionante con una «norma jurídica» por él condicionada, y cuyo «ser», cuya «existencia», consiste en su «validez» (en cuanto contenido de sentido).

 

En la medida en que las normas jurídicas (independientes de todo juicio o valor ético) tienen como característica esencial regular la conducta humana vinculando a determinados comportamientos una sanción, el Derecho se configura y reduce a una técnica de ordenación y control social.

 

b) Inversión de las relaciones entre normas primarias y normas secundarias.

 

Ello es la consecuencia directa de la concepción de la norma como juicio hipotético y que hace que Kelsen denomine norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción». [TAMBIEN LO ANALIZA LUIGI FERRAJOLI].

 

De esta forma, según Kelsen, el centro de gravedad de la regulación jurídica del orden social reside, no en las normas que debieran dirigirse a los ciudadanos para ordenar su comportamiento sino en las normas dirigidas a los jueces para que sancionen a los ciudadanos cuando realicen determinados comportamientos.

 

c) Distinción entre «norma jurídica» y «regla de Derecho».

 

Carácter imperativo de la norma jurídica. Posteriormente, y como consecuencia de su Contacto con la sociología americana, Kelsen revisó su doctrina introduciendo en la misma la distinción entre «norma jurídica» (Rechtsnorm) y «regla de Derecho» (Rechtssatz).

 

La regla de Derecho o enunciado jurídico, según Kelsen, es la proposición que formula la Ciencia jurídica (lenguaje de los juristas) cuando habla de las normas que constituyen su objeto.

 

Las reglas jurídicas, dice Kelsen, son «las proposiciones mediante las cuales la Ciencia jurídica describe su objeto». Dichas proposiciones, entiende Kelsen, tienen un carácter puramente lógico y se expresan mediante un juicio hipotético.

 

La norma jurídica (Rechtsnorm) tiene ahora, para Kelsen, un carácter imperativo. Kelsen acoge, en este segundo momento, la teoría imperativa de la norma que inicialmente había sometido a crítica, admitiendo que la norma jurídica «es un acto de voluntad» que puede «presentarse bajo la forma de un imperativo».

 

Las normas jurídicas, añade Kelsen, «no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Según su sentido –aclara Kelsen– son mandamientos y, en cuanto tales, órdenes, imperativos» (que incluyen también permisiones y autorizaciones). d) Imperatividad y coactividad de la norma jurídica. Debe añadirse que en el pensamiento de Kelsen ese imperativo en qué consisten las normas jurídicas viene cualificado por su dimensión coactiva lo cual perfila y potencia la concepción kelseniana del Derecho como un instrumento técnico que tiene como finalidad la ordenación y control de la vida social mediante la coacción. Explícitamente indica Kelsen al respecto: «La técnica específica del Derecho, que consiste –recordémoslo– en hacer seguir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana considerada como socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin social, ya que el Derecho no es un fin sino un medio. Desde este punto de vista, el Derecho es una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener».

 

En su obra póstuma, Teoría general de las normas, Kelsen reitera el carácter imperativo y coactivo de la norma jurídica.

 

D. El realismo jurídico escandinavo

 

1. Noción y rasgos fundamentales

 

a) El positivismo lógico como supuesto epistemológico.

 

El realismo jurídico escandinavo constituye una corriente del pensamiento filosófico jurídico surgida a principios del siglo XX en Suecia y Dinamarca y cuyo centro espiritual fue la Universidad de Uppsala. Los representantes más significativos de dicha escuela fueron, A. Hägerström, A.W. Lundstedt, K. Olivecrona y A. Ross.

 

El citado movimiento –que no tiene conexión directa con el realismo americano parte de los supuestos de un positivismo radical (positivismo lógico) que toma en consideración exclusivamente los hechos verificables por la experiencia y elimina en el estudio del Derecho todo elemento de carácter espiritual, valorativo y todo resto o adherencia de signo metafísico.

 

En este sentido rechaza no sólo el iusnaturalismo sino también el positivismo normativista, viendo en el mismo, incluido Kelsen, ideas y conceptos contaminados de iusnaturalismo. b) La concepción del Derecho como hecho. Denominador común de esta corriente de pensamiento es entender el Derecho como un hecho del mundo empírico desprovisto de todo ingrediente o dimensión no ya metafísica o valorativa sino incluso psíquica. La concepción del Derecho como fenómeno psíquico colectivo lleva a ver en el mismo un fenómeno de la imaginación que admite la existencia de deberes, obligaciones, derechos subjetivos, etc. Para el movimiento realista, dado su radicalismo antimetafísico, el Derecho no es más que un hecho, un fenómeno de la experiencia sensible que funciona como técnica de control social. c) La reducción de la Filosofía del Derecho a Teoría de la Ciencia jurídica.

 

Este modo de entender el Derecho condiciona también su concepción de la Ciencia jurídica y de la Filosofía del Derecho.

 

Para esta corriente de pensamiento jurídico no existe más ciencia que la que tiene por objeto el conocimiento de la realidad empírica, de los hechos. Desde los supuestos de su empirismo radical y del positivismo lógico el realismo jurídico reduce la Filosofía del Derecho a Teoría de la Ciencia jurídica. Esta tiene por objeto dotar al lenguaje jurídico de rigor y coherencia, depurando sus términos de toda adherencia de significación metafísica, emocional o ideológica y buscando la correspondencia de dichos términos con datos de la realidad empírica.

 

Estas ideas iniciadas por A. Hägerström y A.W. Lundstedt, fueron desarrolladas especialmente por sus discípulos K. Olivecrona y A. Ross.

 

Por lo que se refiere la imperativismo crítico nos vamos a ceñir, por razones de espacio, dentro de esta corriente doctrinal, a hacer una breve referencia a la revisión de la teoría imperativista de la norma jurídica llevada a cabo por Karl Olivecrona.

 

2. La revisión crítica de la teoría imperativista de la norma por Karl Olivecrona

 

a) Supuestos epistemológicos

 

El pensamiento de K. Olivecrona descansa sobre los supuestos del positivismo lógico y de un empirismo radical.

 

Desde esta base Olivecrona se enfrenta con el lenguaje jurídico ordinario repleto de términos que denotan una indudable significación metafísica, ideológica, emocional y muestra su perplejidad. Escribe Olivecrona: «Se considera que los efectos jurídicos se producen porque el Derecho dice que ellos deben producirse. Hablamos como si el Derecho tuviese el poder de establecer una relación causal entre los hechos operativos y los efectos jurídicos. Los derechos (subjetivos) y los deberes son creados; los derechos son transferidos mediante declaraciones verbales. Las calidades o potestades jurídicas son conferidas a personas o cosas mediante ceremonias y declaraciones de las autoridades. La causalidad puede también afectar al pasado tal como ocurre cuando las consecuencias jurídicas de un acto son anuladas con efecto retroactivo. Cuando usamos este lenguaje, parece que nos moviéramos en una esfera de realidad diferente a la del mundo sensible. Sin embargo, esto no molesta en lo más mínimo a los juristas ni a los legos. Parece perfectamente natural que, en cuestiones jurídicas, se hable de esta manera... (pero) el teórico se encuentra en una situación diferente. Está inclinado a preguntar qué es todo esto. Supongamos que quiere utilizar sólo conceptos científicamente correctos, entendiendo por tales aquellos que corresponden a la realidad. En este caso tiene que preguntar qué es realmente un derecho (subjetivo) o un deber, en qué consisten en realidad las calidades jurídicas y cómo pueden ser creadas por hechos operativos tales como declaraciones verbales (..) aquí comienzas las perplejidades».

 

Desde la perplejidad y turbación que dicho lenguaje causa a Olivecrona éste entiende que la tarea primaria de la Ciencia jurídica es la depuración del lenguaje jurídico y la redefinición de los conceptos jurídicos fundamentales.

 

b) La revisión de los conceptos jurídicos fundamentales como tarea primordial de la Ciencia jurídica.

 

Esta tarea implica, nos dice Olivecrona, un cambio de los conceptos de cuño metafísico, ideológico o sobrenatural por otros dotados de base empírica.

 

Con esta intención estudia y replantea en su libro El Derecho como hecho los conceptos de Derecho, norma jurídica, carácter imperativo de la norma jurídica, derecho subjetivo, deber jurídico, objeto de Derecho, persona jurídica, etc.

 

Al objeto de nuestro estudio interesa, de modo especial, su revisión de la noción de Derecho y de la teoría imperativista de la norma jurídica.

 

c) Noción de Derecho y revisión de la teoría imperativista de la norma jurídica.

 

1º. El Derecho como sistema de reglas que regula el uso de la fuerza.

 

Para Olivecrona, fiel a sus supuestos epistemológicos y metodológicos, el Derecho es un puro hecho o fenómeno social con forma imperativa, un simple fenómeno de fuerza organizada, cuyo ejercicio corresponde el régimen de monopolio al Estado.

 

El Derecho, en cuanto fenómeno de fuerza, posee dos dimensiones: El Derecho es fuerza psíquica (que ejerce sobre las personas un poder de sugestión) y fuerza física, poder de coacción que apoya –y en su caso genera– la sugestión. El Derecho, para Olivecrona, no consiste en normas garantizadas por la fuerza (Ihering), sino en una organización de fuerza, en normas relativas al uso de la fuerza. De ahí se deduce que en Olivecrona se produzca una reducción del Derecho a mera técnica; a un instrumento técnico de ordenación y control mediante la organización y regulación del uso de la fuerza.

 

2º. Crítica y revisión de la teoría imperativista de la norma jurídica.

 

Karl Olivecrona intenta llevar a cabo una «redefinición de los conceptos jurídicos lo cual supone, según nos dice él mismo, un cambio de los conceptos de cuño metafísico, sobrenatural, por otros dotados de base empírica. Con esta pretensión se enfrenta con la teoría imperativista de la norma y toda la problemática implicada por ella.

 

La concepción imperativista de la norma cuenta con una larga tradición en el pensamiento jurídico occidental que halla su consagración definitiva en la doctrina del positivismo jurídico.

 

Esta doctrina implica una identificación entre norma jurídica y orden, soslayando la significación psicológica propia de la orden. Para el positivismo jurídico la norma jurídica consiste en una orden, en una manifestación de la voluntad que se presenta bajo la forma de un imperativo. Dicha idea aparece ya claramente enunciada, como ya hemos indicado, por John Austin y alcanza su formulación clásica en August Thon. La teoría imperativista de la norma jurídica presupone una concepción legalista del Derecho que hace de la voluntad del órgano encargado de crear Derecho la única fuente del mismo, y de la ley el único cauce de expresión de su poder normativo. K. Olivecrona es plenamente consciente de ello y va a hacer de ese supuesto uno de los puntos de apoyo de su posición crítica. «La llamada teoría imperativista en la Filosofía del Derecho –dice– abarca una serie de tentativas para explicar las normas legislativas como órdenes en sentido propio. A tal fin se debería suponer una voluntad estatal super individual, o bien demostrar que una o determinadas personas en la actividad de formación de la ley desempeñan el papel de autoras de órdenes.

 

Ninguna de las dos demostraciones –concluye– es posible. La voluntad super individual del Estado es una pura ficción. En cuanto a los que colaboran en la formación de la ley, ellos revisten una posición totalmente distinta de la de autor de órdenes. Es en absoluto erróneo afirmar que ellos imparten órdenes en sentido propio, cuando dictan una ley».

 

Por otro lado, K. Olivecrona encuentra un vacío imposible de salvar tanto en la concepción pura del Derecho como en su fundamentación esencial. Así, a partir de los supuestos epistemológicos de la filosofía del lenguaje, Olivecrona se propone desarrollar consecuentemente el programa del realismo positivista y, concretamente, las doctrinas de sus maestros Axel Hägerström y Andrea Wilhem Lundstedt, con el fin de despejar el mundo del pensamiento jurídico de todas las ficciones, de todos los fantasmas metafísicos, que han impedido contemplar los fenómenos jurídicos como son en su auténtica realidad, y uno de los cuales es la identificación, por parte de la teoría imperativista del Derecho, entre norma jurídica y orden. Olivecrona, fiel a los postulados del positivismo lógico, intenta depurar el lenguaje jurídico según las leyes de la lógica encontrándose, como primer problema, con la realidad de la norma jurídica la cual, según el tópico generalizado por la doctrina imperativista, constituía un imperativo.

 

Desde los supuestos del positivismo lógico y la filosofía del lenguaje Olivecrona ve en la distinción de las nociones de orden y norma jurídica, la clave para negar que la norma jurídica sea un imperativo. Las tesis fundamentales que trata de demostrar Olivecrona son:

 

1. Una orden no es una manifestación de la voluntad.

 

2. Una norma jurídica no es una orden en sentido propio.

 

3. Las normas jurídicas constituyen imperativos independientes o autónomos.

 

Denominador común de esta concepción es entender el Derecho como un sistema de jurídico de normas que son establecidas, reconocidas y en último término aplicadas coactivamente por el Estado.

 

E. Bodenheimer nos traza un sucinto pero completo mapa de la expansión del imperativismo de la escuela analítica de Austin por Europa y América. En este sentido nos dice: «Aunque la teoría de Austin permaneció casi ignorada durante la vida de aquél, alcanzó después una gran influencia en la Ciencia del Derecho inglesa.

 

Los conocidos tratados de teoría jurídica de Thomas Erskine Holland, William Markby, Sheldon Amos y John Salmond, se basan en el método analítico que defendió Austin. También en otros países ha conseguido muchos adeptos la jurisprudencia analítica, muchas veces con entera independencia del influjo de Austin. En Alemania, la escuela analítica estuvo representada por Bergbohm, Bierling, Gerber, Laband, Jellinek, Otto Mayer, A. Merkel, A. Thon, Bergbohm, Zitelmann y Binding. En Hungría, Félix Somló, hizo importantes contribuciones a la escuela, Korkunov y Petrazhistskji defendieron en Rusia el positivismo jurídico. Desde la promulgación en 1804 del Código de Napoleón, la Ciencia del Derecho francesa tomó un aspecto más o menos analítico. Más recientemente Lévy-Ullman y Roguin han postulado una actitud analítica respecto al Derecho. En los Estados Unidos pueden ser clasificados como juristas analíticos Gray, Hohfeld y Kocourek».

 

DIFERENCIA ENTRE: LA DOCTRINA JURIDICA; METODOLOGÍA JURÍDICA Y TÉCNICA JURÍDICA; Y LAS DIVERSAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN JURIDICA; LOS MODELOS JURIDICOS–

 

Las diferentes reflexiones jurídicas, y cuestiones jurídicas que plantea la organización y contenido del ordenamiento jurídico, que puede estudiarse sobre todo a través de la enorme cantidad de literatura jurídica que existe, de la cual se nutre o alimenta la doctrina jurídica.

 

Esta es una fuente material del derecho, tiene una indudable transcendencia en el ámbito jurídico. En el siglo XIX fue Savigny quien resaltó la importancia del trabajo y la doctrina de los juristas.

 

La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el derecho vigente y lo interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del derecho en la mayoría de los sistemas jurídicos.

 

Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación de la opinión de los que, posteriormente, crean normas nuevas o aplican las existentes.

 

La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos.

 

[https://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina_(derecho)].

 

La doctrina jurídica es lo que piensan los distintos juristas respecto de los distintos temas del derecho, respecto a las distintas normas. Carece de toda fuerza obligatoria, aunque es importante fuente mediata del derecho y su valor depende del prestigio del jurista que la ha emitido o formulado.

 

[http://www.hispanoteca.eu/Foro/ARCHIVO-Foro/Jurisprudencia-doctrina%20jur%C3%ADdica.htm]

 

 

NO HAY PARADIGMA IUSNATURALISTA

 

Lo que hay son: Teorías del Derecho.

 

Se hace difícil hablar de un paradigma iusnaturalista puro.

 

Porque no existe una sola corriente del iusnaturalismo.

 

La actividad metafísica, es una característica del iusnaturalismo.

 

El iusnaturalismo es útil para la sociología de la ciencia y la filosofía.

 

Desde la crítica de la escuela histórica en adelante se de llamar al derecho natural moderno “derecho racional”: para indicar que aquello que caracteriza al movimiento en su conjunto no es tanto el objeto (la naturaleza), sino la manera de tratarlo (la razón), no un principio ontológico (metafísico), sino un principio metodológico. El derecho incorpora los valores morales de la sociedad a través de sus principios regulativos. El consenso social político, es moral, busca la moralidad pública en las leyes, inmersa en los principios normativos. Incluyendo además los criterios de legitimidad del ordenamiento jurídico-político que nace de la soberanía del pueblo. Como condiciones de legitimación del sistema en su conjunto, en un Estado de Derechos, justicia social, y democrático, reconocido por el conjunto de las naciones, la ciudadanía puede acudir a formas de resistencia diversas para revocar el sistema jurídico en su conjunto a través de una constituyente.

 

a) La posición de Carl Marx cuestionando a E. Kant y Georg W. Hegel;

 

b) La tradición estructuralista, con Michael Foucault básicamente, quien, concibe el derecho como un instrumento de disciplinización y panoptización social.

 

A partir de estas tradiciones de aproximación al derecho se constituyen dos vertientes críticas del derecho:

 

a) La primera vertiente, a mediados de los setenta, se consolida en tres ramificaciones cuestionadoras del derecho contemporáneas: una vertiente italiana, la del Uso Alternativo del Diritto que posteriormente desemboca en el Garantismo y el constitucionalismo radical; una francesa, que se manifiesta en el movimiento Critique du Droit que, si bien desaparece, parece re simboliza en una teoría crítica del estado constitucional contemporáneo; y, finalmente, la norteamericana, en el movimiento de los Critical Legal Studies, la única que sobrevive “oficialmente” y que ha mantenido sus críticas y proyecciones a todos los niveles del derecho.

 

b) Una segunda vertiente la constituye la heterodoxia socialista, tanto de Europa del Este como del Oeste.

 

c) La teoría neo marxista se materializa en la corriente del Humanismo Socialista de la Europa comunista, y asume lentamente el reto de pensar al derecho interdisciplinariamente en el marco de una sociedad postcapitalista globalizada.

 

d) El mérito de estas teorías fue poner en evidencia la relación estructural que hay entre el derecho y la política y su articulación a través de la decisión judicial, herencia que, toman del realismo, en sus dos vertientes, prefigurando el nuevo estatuto epistemológico de la filosofía del derecho: la relación epistemológica de las tres dimensiones de la legitimidad, la validez y la eficacia que, más tarde con Habermas alcanzarían su máximo desarrollo sistemático.

 

El problema de la interpretación del derecho puede ser rastreado en todas las etapas de la producción de Savigny, pero su exposición madura se encuentra en el capítulo IV del primer tomo de su System des heutigen römischen Re-chts, donde se ocupa de la interpretación de la ley dentro de una perspectiva en la cual los planteos propios de la hermenéutica filosófica encuéntranse lejos de hallarse ausentes. Resulta sintomático señalar que la recopilación póstuma de los trabajos sobre hermenéutica de Schleiermacher fue publicada en 1838, en tanto que el System de Savigny aparece en 1840.Sostiene Savigny que las reglas jurídicas expuestas por las distintas fuentes del derecho han de ser asimiladas por el intérprete y esta asimilación es susceptible de cumplir-se de modos diversos. Así, destaca que, en el caso del jurista, éste se sirve de ellas para recomponer la ciencia del derecho en forma innovadora; el juez las utiliza para dictar sus sentencias; el ciudadano se sirve de ellas para reglar sus comportamientos sociales. Pero Savigny, dejando de lado las particularidades ofrecidas por cada una de es-tas distintas aplicaciones, busca un elemento común, que se halle presente en todas ellas. A este fin, considera al derecho como algo que se encuentra ubicado fuera de la ciencia del derecho, siendo la función que ha de cumplir ésta la de traducir en la con-ciencia del hombre a ese derecho que, no reconociendo su origen en la actividad científica, resulta independiente de ella. La percepción de este derecho resulta fácil cuando nos referimos al derecho consuetudinario y al derecho científico; pero, cuando nos enfrentamos a las leyes escritas, las dificultades se acrecientan y la operación, en su conjunto, se torna muy compleja. La interpretación de las leyes entraña una operación intelectual que nos permita que una ley determinada, so-metida al criterio de nuestra inteligencia, se nos aparezca como verdadera. Se trata de una operación que necesaria-mente ha de cumplirse en toda aplicación de la ley a la vida real y es sobre esta necesidad constante que la ley fundamenta su legitimidad.

 

[Cfr. sa v i g n y, Friedrich Carl von: System des heutigen römischen Rechts, Erster Band, Berlin, bei Veit und Comp., 1840, pp. 207-208.],

 

La necesidad de esta operación intelectual no es privativa de las leyes obscuras, aún cuando sea en el caso de ellas que la operación interpretativa exhibe su mayor importancia. El juez debe aplicar la ley aún cuando se presen-te bajo una forma obscura. Para ello, debe dotar a ésta de un sentido y conformar su juicio al mismo. Incluso los hechos del proceso pueden presentar un grado de incerteza tal que la necesidad de su interpretación se torne evidente. Para Savigny, en todo juicio nos encontramos con una regla de derecho y con un hecho al cual aquélla se aplica: en ambos casos, la interpretación se hace necesaria. Ahora bien, para Savigny, la libertad interpretativa se pierde cuando el sentido de una ley es fijado por otra ley posterior o por una costumbre firmemente asentada. En ambos casos, nos dice, el intérprete “ debe aceptar y apli-car la ley tal como ella es interpretada, incluso cuando se encuentre convencido de la falsedad de eta interpretación”. De allí que distinga entre una interpretación auténtica, que es la fundada en la ley; una interpretación usual, basada en la costumbre arraigada; y una interpretación doctrinaria, a la que describe como “una actividad libre o científica” (freyen oder wissenschaftlichen Thätigkeit). Destaca Savigny que, en todos estos casos, lo que se persigue es lograr el conocimiento del “contenido de la ley” (Inhalt des Gesetzes) y, para dar cumplimiento a este objetivo, nos valemos de los distintos métodos interpretativos. Así se explica que todos esos tipos de interpretación —legal, usual, doctrinaria— presenten un carácter común a todos ellos que permite englobarlos bajo la idéntica designación de “interpretación”. Pero si buscamos la esencia de la interpretación, veremos a ésta como “una libre actividad” (einer freyen Thätigkeit). Expresa Savigny que “toda ley debe ser aplicada a la vida y ello sólo es posible a través de su concepción espiritual, no pudiendo considerarse como el estado natural que a cada ley le siga otra que determine su sentido; pero aún en caso de que este método fuese el natural, sería necesaria aquella actividad libre hasta que la nueva ley fuese publicada”. De allí que la denominada “interpretación legal” no sea, para Savigny, una especie de interpretación, sino la negación de ella. Consistiendo la verdadera interpretación, como acabamos de destacar, en una acción libre de la inteligencia, Savigny advierte que, de allí en más, cuando se refiera en términos generales a la interpretación, se estará refiriendo a la interpretación doctrinaria.* * * * *Savigny considera que en el problema de la interpretación han de distinguirse dos aspectos. En primer lugar, la interpretación de una ley determinada tomada en su individualidad y separándola del resto del ordenamiento jurídico. Luego, en un segundo paso, habrá de referirse a la interpretación de las fuentes del derecho consideradas como un conjunto que engloba a todas ellas, lo cual llevará, superando las contradicciones que puedan surgir entre las mismas y las lagunas que puedan presentarse, a la aprehensión global del derecho como un todo unitario y universal. Una ley se nos presenta siempre como un pensamiento simple o complejo, cuya función consiste en fijar una rela-ción de derecho, poniéndola al abrigo de posibles errores o arbitrariedades. Estas relaciones de derecho implican un entrelazamiento intersubjetivo de conductas humanas, que son aprehendidas intuitivamente por nosotros y cuya naturaleza es fijada por la ley. Ahora bien, para lograr esta finalidad, Savigny considera que el pensamiento con-tenido en la ley ha de ser esclarecido en toda su pureza, lo que se logra merced a la actividad interpretativa. Ella consiste, para Savigny, en transportarnos mentalmente al punto de vista del autor de la ley, esto es, del legislador, reproduciendo artificialmente las operaciones mentales llevadas a cabo por éste y engendrando nuevamente la ley dentro de su pensamiento: Dieses geschieht, indem sie sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen, und dessen Thätigkeit in sich künstlich wieder-holen, also das Gesetz in ihrem Denken von Neuem entste-hen lassen17.Este párrafo es de singular importancia, puesto que él nos introduce en el núcleo de la concepción interpretativa de Savigny. La finalidad de toda interpretación radica en lograr la comprensión del texto y, para ello, es preciso re-construir en nuestra mente los procesos mentales que operaban en la mente del autor de ese texto; en el caso que nos ocupa, del legislador que dio nacimiento a la ley que se está interpretando. Pero, como hemos advertido, Savigny considera que este proceso de interpretación no es privativo de las leyes que se presentan como obscuras, sino que, por el contrario, el mismo se halla presente y opera frente a cualquier texto legal. La concepción de Savigny, en el punto, es tributaria, indudablemente, de las concepciones hermenéuticas que se debatían en su tiempo y, principalmente, de las elaboradas por Schleierma-cher, quien era colega suyo como profesor en la Universi-dad de Berlin.Savigny expresa que esta reconstrucción del pensa-miento contenido en la ley no difiere, en términos genera-les, de la interpretación de todo otro pensamiento que se exprese a través del lenguaje; pero, en el caso del derecho, la interpretación reviste un carácter particular que se hace evidente al descomponerla en sus partes constituti-vas. Así, nos dice que es preciso distinguir, en la interpre-tación del texto legal, cuatro elementos: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático. El primero de ellos, el elemento gramatical, intenta desentrañar el sentido de las palabras de las que se sirve el legislador a efectos de comunicar su pensamiento. El elemento lógico, por su parte, descompone el pensamiento contenido en la ley y establece las relaciones lógicas que se dan entre las diferentes partes de éstas. Ambos elementos eran ampliamente conocidos y los métodos utilizados para desentrañarlos habían sido materia de estudio por la cien-cia del derecho tradicional. El mismo Savigny, anterior-mente, había tenido oportunidad de referirse a ellos, en detalle, al estudiar la escuela de los glosadores en su Ges-chichte des römischen Rechts im Mittelalter19.El elemento histórico pone de relieve el estado en que se encontraba la materia sobre la cual versa la ley en el momento en que ésta es sancionada: la ley actúa sobre la sociedad e introduce modificaciones en ésta, transforma-ción que es puesta en evidencia por el elemento histórico. Por último, el elemento sistemático relaciona las institu-ciones y las reglas jurídicas dentro de una unidad que las comprende a todas.Estos cuatro elementos, para Savigny, no son diversos tipos de interpretación entre los cuales sea posible esco-ger, sino cuatro operaciones indispensables que necesaria-mente han de ser cumplidas para lograr una interpreta-ción válida de la ley. Podrá, según los casos, prevalecer un elemento sobre los otros; pero, en definitiva, todos ellos han de estar presentes. Nuestro autor concluye señalando que, para alcanzar una interpretación válida de la ley, han de reunirse dos condiciones: en primer lugar, debemos reproducir en nuestra conciencia la operación intelectual que tuvo lugar en la mente del legislador y de la cual surgió el pensamiento de la ley; en segundo lugar, debemos intuir el todo histórico-dogmático, esto es, tener presentes los hechos históricos y el sistema de derecho para lograr esclarecer esa ley particular.

 

 

¿QUE ES LA CIENCIA JURIDICA?

Esta Ciencia del Derecho también es llamada Ciencia Jurídica, Dogmática Jurídica o Doctrina Jurídica, y antiguamente fue llamada Jurisprudencia.

La Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado.

 

¿CUAL ES EL METODO CIENTIFICO DE LA CIENCIA JURIDICA?

Nadie coinde con una definición única sobre cual es método científico del derecho.

 

El método científico consiste en observar aquellos hechos que permitan al observador descubrir las leyes generales que los rigen. Es así como existen dos períodos en el método científico, primero el de observación y segundo el de la deducción de una ley, ambos son esenciales y cada uno de ellos puede perfeccionarse.

 

https://coordinacioneditorialfacultadderecho.com/assets/la-ciencia%2C-el-m%C3%A9todo-cient%C3%ADfico-y-el-derecho.pdf

 

Lo único que comparte el DERECHO con las otras ramas del conocimiento es la observación de la realidad [METODO DE OBSERVACION] que se quiere investigar. Los demás pasos que debe recorrer para llegar a la abstracción como las 5 operaciones racionales del pensamiento.

 "el objetivo de la teoría pura es elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi completamente -abierta o disimuladamente- en una argumentación jurídico-política, al nivel de auténtica ciencia" La Teoría Pura constituye, por tanto, un intento por dotar a los estudiosos del derecho positivo -aquellos que estudian cuál es el contenido del derecho positivo- de los instrumentos metodológicos necesarios para su estudio científico: "conocer el derecho, y fundándose en ese conocimiento, describirlo". Se trata pues de un modelo normativo de ciencia jurídica que -como sintetizó Bobbio de manera efectiva- prescribe (a los estudiosos) describir (el derecho).

 

Kelsen en la encrucijada:

Ciencia jurídica e interpretación del derecho (scielo.cl)

https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718...

 

La Ley de las XII Tablas

 

A Manera de ejemplo para la ilustración del tema podemos ver como se hizo con la confección de la Ley de las DOCE TABLAS; la elaboración de la Ley de las XII Tablas, se produjo a mediados del siglo v a. C., gracias a la insistencia de un tribuno de la plebe llamado Terentilio Arsa a partir de 464 a. C. (ver Secessio plebis), y no fue hasta 454 a. C. cuando el Senado republicano decidió enviar una comisión de tres magistrados a Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad ante la ley. 

 

https://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_las_XII_Tablas#cite_ref-1

Dicho esto, podemos ver el origen del modelo GRIEGO que sirve para la elaboración de las leyes ROMANAS.

 

No es que han ido apareciendo de manera espontanea como la hierba, todo ha sido un proceso histórico largo y trascendental en la investigación sobre el conocimiento de las leyes jurídicas. Y, aun ni comienza.

 

La Ley de las XII Tablas - Derecho Romano

https://www.derechoromano.es/2015/06/ley-xii-tablas.html

Influencia del mundo griego en las XII Tablas

 

El grado de influencia que pudo tener el mundo griego sobre el espíritu y contenido de las XII Tablas se reduce según los estudiosos mas al formal que al material. Las influencias se limitaron así a:

 

+ La adopción de la ley por el pueblo reunido en asamblea, lo que la hace vinculante.

 

+ La publicación recogida en un texto, para garantizar la idea moderna de seguridad jurídica.

 

+ La isonomía o igualdad jurídica ante la ley.

 

El contenido de las XII Tablas es pues producto genuino de las convicciones romanas. En ellas se recogen por escrito de manera mas o menos ordenada una serie de normas jurídicas que hasta entonces eran costumbres, algunas de las leyes del Regnun y normas redactadas ex novo por las comisiones que elaboraron las tablas.

En primer lugar, sostendremos que el método trascendental que utiliza Kelsen es heredero del llamado método analítico-sintético.

 

Según Kelsen, de seguir la interpretación que Hermann Cohen hace de la filosofía trascendental de Kant, ahora aplicada al terreno de lo jurídico de una manera que superaría la filosofía jurídica tanto de Kant como la de Cohen.

 

Así, según dice Kelsen, él recogería el método trascendental utilizado por el neokantismo en el terreno de la filosofía de la naturaleza y lo aplicaría al terreno jurídico con mayor congruencia que cualquier otro heredero de la tradición kantiana. Por otra parte, las incongruencias de Kant y Cohen se deben a su incapacidad para abandonar la doctrina iusnaturalista.

 

Por un lado, Cohen no puede –sostiene Kelsen– conformarse con los que deberían ser los adecuados resultados de su indagación, esto es, categorías formales (esto nos da un indicio de cómo debemos interpretar los resultados que el propio Kelsen obtiene: como categorías formales).

 

Debido a su temor de caer en un relativismo moral, Cohen pretende alcanzar a través de su indagación filosófica del Derecho valores absolutos y, en consecuencia, se compromete con la existencia de normas naturales prescriptivas.

 

Por el otro, la ética kantiana no se sostiene sobre la aplicación del método trascendental y cae en la invocación de deberes universales, prescripciones no positivas emanadas de la razón pura.

 

Ambas filosofías, que aplican adecuadamente el método trascendental en el terreno de la naturaleza, claudican ante las inclinaciones metafísicas en el terreno de la filosofía práctica. Frente a este panorama Kelsen se presenta como el único heredero que ha comprendido el sentido de su legado, como el único dispuesto a aplicar adecuadamente el método en el terreno jurídico y así expulsar de allí a la metafísica.

 

Pasemos entonces a considerar el método trascendental, sobre el cual descansan las pretensiones de cientificidad de Kelsen...

 

EN SU OBRA "TEORIA PURA DEL DERECHO"; EN "TERORIA GENERAL DE LAS NORMAS." en su trabajo científico como un esfuerzo para elaborar un método científico del derecho.

 

El método en la Teoría pura del Derecho de Kelsen en diálogo con Kant, el Neokantismo y la modernidad | Con-Textos Kantianos. International Journal of Philosophy (ucm.es)

 

https://revistas.ucm.es/index.php/KANT/article/view/88696