RESUMEN

 

 

 

Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario) Juez ponente: Ramiro Ávila Santamaría

 

 

Consideración previa: la situación de las personas con identidades sexogenéricas diversas

 

El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) publicó una investigación oficial de la que se desprenden algunos hechos que merecen ser destacados como premisa para considerar los argumentos jurídicos sobre la constitucionalidad del matrimonio igualitario.  

 

(INEC, Estudio de caso sobre condiciones de vida, inclusión social y cumplimiento de derechos humanos de la población LGBTI en el Ecuador (Quito: INEC, 2013).

 

La mayoría de las personas encuestadas, 66.7%, que se identifican como personas con diversa identidad sexo-genérica, están entre los 20 y 34 años. De esas personas, el 2.4% están casadas, el 16.1%viven en unión de hecho y el 77.1%> están en soltería. El 10.4%tienen hijos e hijas.

 

De la población encuestada, "el 94.1 % manifestó haber sufrido gritos, insultos, amenazas y burlas; y un 45% ha sido detenido de forma arbitraria." De las 27.3% que han sufrido atentados a su integridad por parte de agentes de seguridad, apenas el 8.3% denuncia. En el 73% de los casos, no hubo sanción alguna a los agresores.

 

En cuanto a las experiencias vividas en el entorno familiar, las personas con diversa identidad sexo-genérica han reportado que en un 72.1% sufrieron algún tipo de experiencia de control, 65.9% de rechazo y en un 61.14% de violencia. Entre las formas de imposición, a un 8% se les ha sometido a tratamientos de "deshomosexualización", un 14.2% les han obligado a dejar situaciones "inapropiadas", un 20.9% les han impuesto un novio o novia para que cambie, un 25.9% se la ha impuesto asistir donde un psicólogo, psiquiatra, cura o pastor para "curarle", y en un 32.3% han experimentado sentimientos de deber ser más masculino o femenina.

 

Por su identidad sexo genérica, las personas han sido encerradas en centros religiosos (3.4%), cambiado de domicilio (8.75), les negaron recursos para educación (10.4%), han sido excluidos de reuniones familiares (12.9%), han sido expulsados de su casa (17.2%), sus familiares dejaron de comunicarse (26.2%). También, han experimentado relaciones sexuales obligadas (4.2%), acoso sexual (8.7%), daño o apropiación de pertenencias (11.2%), agresiones físicas (18.6%), insultos y burlas (35.3%).

 

Los espacios donde las personas han sido discriminadas son múltiples: 40% en el educativo, 43.8% en el laboral, 33.7% en el de salud, 23% en la administración de justicia, 50.5% en espacios privados, 55.8% en espacios públicos.

 

Según un informe del año 2017, se registraron 132 casos de violaciones de derechos humanos contra la población con diversa identidad sexo-genérica.

 

Si la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte IDH, que establece derechos más favorables, porque faculta contraer matrimonio entre personas del mismo sexo; si la Opinión es constitucional y aplicable sin que se proceda en forma previa a reformar los artículos 67de la CRE, 52de la LOGIDAC [Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles] y 81 del CC [Código Civil], y de las demás normas y reglamentos existentes sobre el tema, sin que se vulnere el principio de supremacía de la Constitución y principio pro homine  (sic, fs. 8)

 

En relación con la familia, la Constitución de 2008 ha prestado particular atención a su protección. En primer lugar, la Constitución ha reconocido a la familia como un derecho (artículo 66.20), además ha reconocido "la familia en sus diversos tipos" (artículo 67) y, finalmente, determina obligaciones en situaciones especiales. Por ejemplo, reconoce las familias transnacionales (artículo 40.5) y el derecho a la reunificación familiar (artículo 40.4), la obligación de atender a familias con personas con discapacidad (artículo 47.9), el derecho a las personas privadas de libertad para que se comuniquen con su familia (artículo 51.2), la protección a madres jefas de familia (artículo 69.4), la necesidad de afrontar la violencia dentro de la familia (artículo 81), el reconocimiento de formas de producción familiar (artículo 319), el trabajo familiar no remunerado (artículo 333), la participación de la familia en los procesos educativos (artículo 347.11) y de salud (artículo 363.1).

 

En este contexto, cuando la Constitución reconoce "la familia en sus diversos tipos" (artículo 67), se debe entender que esos tipos no pueden enumerarse taxativamente y depende de la realidad social y de la nacionalidad de que se trate. Lo importante, de acuerdo a la misma norma, es que los miembros de una familia "se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.'"' Entonces, se puede entender que los diversos tipos de familia tienen protección del Estado y pueden ser familias transnacionales, con jefas de hogar, con personas con discapacidad o privadas de libertad, familias heterosexuales, familias ensambladas, familias ampliadas y familias homosexuales, y más que puedan existir y manifestarse en la sociedad.

 

La interpretación literal está reconocida en la Constitución y en la ley. En la Constitución, en su artículo 427, se establece:

 

Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional (énfasis añadido).

 

Algunas personas consideran que hay que prohibir el matrimonio de personas del mismo sexo porque son anomalías, riesgos sociales, disfuncionalidades, trastornos psico-patológicos. Por éstas, el matrimonio de parejas del mismo sexo desestructurarían el núcleo familiar y, por tanto, conviene la exclusión.  A juicio de la Corte Constitucional estos fines no podrían ser aceptables por dos razones. Primero, estas concepciones han sido superadas por la ciencia. En 1991, la Organización Mundial de la Salud (OMS) eliminó la homosexualidad de su clasificación de enfermedades.   Segundo, estas formas de concebir a las identidades diversas desconocen el derecho de las personas a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a la igualdad y no discriminación.

 

.Otras personas sustentan la exclusión al matrimonio de las parejas del mismo sexo en base a sus creencias, a la tradición, al origen bíblico del matrimonio, a la etimología delapalabra22, a la consideración biológica o natural del matrimonio. Estas concepciones morales y religiosas sobre el matrimonio son posiciones importantes, respetables, que reflejan las creencias de una buena porción de la población ecuatoriana que profesa el catolicismo, el cristianismo u otras creencias religiosas.

 

Las creencias y convicciones religiosas o morales están protegidas por la Constitución, artículo 66 (8). Toda persona tiene:

 

El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente, con las restricciones que impone el respeto a los derechos. El Estado protegerá la práctica religiosa voluntaria, así como ¡a expresión de quienes no profesan religión alguna, y favorecerá un ambiente de pluralidad y tolerancia (énfasis añadido).

 

Esta norma constitucional tiene dos mandatos claros. Por un lado, las creencias no pueden afectar derechos ni se pueden imponer a otras personas contra su voluntad. En relación con el matrimonio igualitario, no cabe, por razones religiosas o convicciones morales, imponer una restricción a su acceso y ejercicio. Por otro lado, el Estado debe favorecer un ambiente de pluralidad y tolerancia, esto es que, en una sociedad democrática, el Estado debe respetar a quienes practican su religión o creencia, pero no debe imponer, vía normas generales y abstractas, una sola forma de entendimiento religiosa o moral a toda la población. Un Estado laico impide que una creencia se imponga a todas las personas y mucho menos si es que esa creencia excluye, impide, restringe o niega derechos de una minoría.

 

La Constitución permite y protege la diversidad en todas sus expresiones, siempre que no afecte el reconocimiento y el ejercicio de derechos.26 Debería entenderse que la exclusión del matrimonio de personas del mismo sexo persigue como fin la protección de la familia y esto, en una constitución que protege a la familia "en sus diversos tipos", no podría considerarse un fin constitucionalmente válido. La Constitución, al garantizar la igualdad y prohibir la discriminación, no justifica la exclusión de las parejas del mismo sexo como un fin para proteger al matrimonio y a la familia.

 

En cuanto a los derechos innominados, esos derechos, para ser aplicados, requieren ser enunciados y reconocidos. La Constitución nos da algunas pistas para poder conocerlos. En primer lugar, sabemos, por el artículo 11 (7) que son "derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento". En segundo lugar, en el artículo 98, cuando reconoce el derecho a la resistencia, determina que "Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia... y demandar el reconocimiento de nuevos derechos " (énfasis añadido). Finalmente, en el artículo 417, cuando establece que "en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta" (énfasis añadido).

 

La CADH también reconoce una cláusula abierta que permite el reconocimiento de derechos no expresamente reconocidos en el texto convencional, en su artículo 29 (c), cuando determina que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de... excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano..".

 

Estas normas, que establecen derechos innominados, se las conoce como cláusulas abiertas. Las cláusulas abiertas permiten la evolución de los derechos y la adaptación del sistema jurídico de protección de derechos a las nuevas realidades y a los retos que no pudieron ser previstos por las personas que ejercieron el poder constituyente.

 

La fuente de estos derechos, entonces, se derivan de las necesidades de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, y éstas suelen expresarse en las luchas de las personas, de los movimientos sociales y de los pueblos.

 

Cuando se constata que existe un derecho fuera del texto constitucional, estamos frente a un aparente vacío o laguna constitucional, que debe ser solucionado. Esta aparente laguna o vacío se resuelve mediante el reconocimiento expreso. El reconocimiento lo puede hacer cualquier autoridad del Estado en el ámbito de sus competencias. Esto es, si se requiere incorporación al texto constitucional, el Estado los reconoce a través de la reforma constitucional, la interpretación constitucional o la jurisprudencia constitucional. Constatado el vacío o la laguna en el sistema jurídico, se puede incurrieren una omisión legislativa o jurisprudencial.

 

En el caso del matrimonio, la Constitución reconoce el derecho al matrimonio a las parejas heterosexuales y, por el bloque de constitucionalidad. también reconoce el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo por la interpretación autorizada de la Corte IDH a los artículos 1, 2, 11(2), 17 y 24 de la CADH, desarrollada en la Opinión Consultiva OC24/17. La contradicción entre los dos textos normativos es, pues, un falso dilema.

 

Por el bloque de constitucionalidad, en consecuencia, el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo se incorpora al texto constitucional.

 

Para comprender la norma en un contexto distinto al que fue creado, la interpretación evolutiva contribuye a poner la norma en un contexto actual y global. Por la interpretación evolutiva, que considera que los textos normativos son instrumentos vivos, la voluntad de quienes hicieron la norma puede variar y lo que tiene que mirar la persona intérprete es el contexto actual y procurar que la norma cumpla con su objetivo y fin. De lo contrario, las normas no tendrían un efecto útil y perderían su capacidad de adaptación. Las normas jurídicas no pueden congelarse en el tiempo sino que tienen que solucionar problemas de personas en concreto y en su contexto Histórico.

 

Quienes interpretan la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, como lo establece la propia Opinión Consultiva OC24/17, deben aplicar, de forma simultánea y conjunta, el examen del sentido corriente de los términos usados en un instrumento, los criterios de buena fe, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado y también la evolución delos tiempos.38 La Corte IDH "ha reiteradamente señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales".

 

Importantes instituciones jurídicas que, en su momento, se creían inmodificables se han ido adaptando en el tiempo. Así, por ejemplo, el matrimonio eclesiástico al inicio de la República estaba vinculado a la ciudadanía (Constitución de 1830), años más tarde se eliminó el requisito del matrimonio eclesiástico para ser ciudadano (Constitución de 1851), finalmente se eliminó el requisito de estar casado para ejercer la ciudadanía (Constitución de 1897).

 

Si se observa la evolución jurídica de la consideración de los hijos en el sistema jurídico, se puede apreciar que "se llaman hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio" y se distinguían de los hijos ilegítimos o naturales (artículos 30 y 31 del Código Civil de 1860); en el año 1950 se eliminó la figura del hijo natural. En el año 1970 se estableció que los hijos concebidos fuera del matrimonio "gozarán de los derechos establecidos en la ley" (artículo 261).

 

En relación al tratamiento jurídico-penal de personas con identidades sexo-genéricas diversas, se puede apreciar una evolución interesante. El Estado penalizaba las relaciones homosexuales consentidas (artículo 516 del Código Penal de 1938). En el año 1997, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicha norma.41 De ser autores de un delito se pasó a ser víctimas, en el año 2013, cuando se aprobó el COIP, que tipificó el delito "actos de odio" (actos de violencia en razón de sexo, identidad de género u orientación sexual).

 

156. En cuanto al matrimonio, cuando el Estado era confesional, el Código Civil consideraba que la autoridad eclesiástica decidía sobre la validez del matrimonio (Código de 1889); con el Estado liberal, el matrimonio reconocido fue el civil y se introdujo el divorcio(Ley de Matrimonio Civil, 1903).42 Las causales de divorcio se fueron añadiendo (1904, 1910, 1912, 1967) hasta reconocer el divorcio por mutuo consentimiento (1935), la unión de hecho (1978) y la igualdad de los derechos entre cónyuges (1989).

 

 Semejante evolución se aprecia en relación con la capacidad de la mujer dentro del matrimonio. Las mujeres desde la creación del Código Civil, 1860, tenían como representante legal al marido (artículo 38 del Código Civil); la mujer no podía, sin autorización del marido, celebrar contrato alguno (artículo 130 del Código Civil) y" el marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido (artículo 124 del Código Civil). Desde la reforma del año 1989, "toda persona es legalmente capaz" (artículo 1489 del Código Civil) y "el matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges" (artículo 134 del Código Civil). En los considerandos de la reforma del Código Civil de 1989, el Congreso Nacional de esa época, en alusión a una interpretación evolutiva, afirmó:

 

...la reforma de 1970 al Código Civil, si bien significó un paso transcendental en el propósito de llegar a la igualdad jurídica de los cónyuges, no logró la igualdad total de los mismos... es indispensable reformar el Código Civil en lo relativo a la familia, con una concepción moderna del derecho que consagre principios acordes con la realidad actual de nuestra sociedad...43 (énfasis añadido).

 

La reforma del año 1989 lo hizo el Congreso Nacional de aquella época en el ámbito de sus competencias, como lo podría hacer ahora la Asamblea Nacional mediante reforma constitucional o la Corte Constitucional mediante un precedente.

 

La Corte Constitucional ha reconocido varios tipos de familia, como las nucleares tradicionales, las homoparentales44, las familias compuestas por una persona adulta.

 

La evolución sobre la concepción del matrimonio se puede encontrar tanto en el sistema regional de derechos humanos como en el derecho comparado en la región.

 

En el sistema regional de protección de derechos humanos, la CADH estableció, en su artículo 17(2), que "Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio." Este texto normativo, aprobado en el año 1969 y que entró en vigencia en el año 1978, ha sido interpretado de tal forma que ha permitido comprender a la familia y al matrimonio de formas diversas y actuales. En el caso Átala Riffo contra Chile, la Corte IDH consideró que no existe diversidad de familias y que se había constituido un núcleo familiar entre una familia conformada por una pareja del mismo sexo:

 

...no existe un modelo único de familia, por cuanto este puede variar.[...] La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo 'tradicional' de la misma...

 

161. Finalmente, de forma clara y expresa, la Opinión Consultiva OC/24, al igual que ha sucedido en la interpretación de otros derechos, considera que realiza una interpretación como instrumento vivo y sistemática, y considera que el texto reconoce la protección de un tipo de matrimonio y que no excluye a otros tipos de matrimonios, como las de parejas del mismo sexo, puesto que:

 

...los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.46

 

162. El ejercicio hermenéutico, en cuanto a la interpretación evolutiva, implica ampliar, nunca restringir, la comprensión de los derechos a otras situaciones o a otros titulares, como es el caso del matrimonio a personas del mismo sexo, para expandir los derechos y la comprensión de los mismos. Lo mismo que sucede con el derecho al matrimonio, ha sucedido en otras interpretaciones sobre los derechos, como el concepto de propiedad, de libertad de expresión, de debido proceso, de plazo razonable.

 

163. El matrimonio entre un hombre y una mujer fue la regla a nivel global en el mundo occidental hasta el año 2001. De la no regulación sobre el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo, se pasó a al reconocimiento de la unión de hecho y de esta figura al reconocimiento progresivo del matrimonio igualitario. Desde el año 2001 en adelante, a la fecha, existen 29 Estados que han reconocido el matrimonio igualitario en sus sistemas jurídicos, de éstos un Estado lo ha hecho por consulta popular, 18 por reformas legislativas y 9 por decisiones de cortes de justicia o cortes constitucionales47: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010), Argentina (2010), Dinamarca (2012), Uruguay (2013), Nueva Zelanda (2013), Brasil (2013), Francia (2013), Reino Unido (2014), Irlanda (2015), Luxemburgo (2015), Estados Unidos (2015), Colombia (2016), México (en 31 estados, 2011-2016), Finlandia (2017), Alemania (2017), Malta (2017), Australia (2017), Austria (2017), Costa Rica (2018) y Taiwán (2019).

 

Por este desarrollo evolutivo de las normas, la Constitución ha reconocido como un principio fundamental de los derechos la progresividad de derechos y la prohibición de regresividad. Por este principio, según el artículo 11 (8) de la Constitución:

 

El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (énfasis añadido).

 

Como se puede apreciar claramente de esta norma, el desarrollo normativo se lo debe hacer legislativamente, administrativamente y judicialmente. Caso último en el que se encuentra esta Corte Constitucional.

 

El deber de adecuar el sistema jurídico a los derechos

 

El deber de adecuar las normas y las prácticas a los derechos, se encuentra de forma clara y explícita en el artículo 84 de la Constitución, en lo que denomina Garantías normativas:

 

La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizarla dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución (resaltado añadido).

 

Del texto constitucional anterior, se desprende (1) las autoridades obligadas a adecuar; (2) el contenido de la adecuación; (3) las normas que deben ser adecuadas; (4) las normas a las que hay que adecuar el sistema jurídico; y (5) el límite intangible de la adecuación normativa.

 

Autoridades obligadas a adecuar

 

La Constitución pone en primer lugar a la Función Legislativa, obligado primario para adecuar la normativa, porque una de sus funciones primordiales es "expedir, codificar, reformar y derogar leyes" (artículo 120.6). Pero no es la única función ni autoridad con competencia normativa. La Función Ejecutiva también tiene competencia normativa, cuando se le faculta a "expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes"(artículo 147.13). Lo propio sucede con otras funciones y órganos estatales. La Corte Constitucional también es un órgano con competencia normativa, cuando se establece que "ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derecho humanos... sus decisiones tendrán carácter vinculante" (artículo 436.1). La Corte, por tanto, cuando le corresponda en uso de sus competencias, tiene la obligación de adecuar las normas de derechos humanos al ordenamiento jurídico ecuatoriano.

 

El rol de adecuar la Opinión Consultiva OC24/17, por estas consideraciones y en ejercicio de sus competencias, le corresponde a la Corte Constitucional que, al conocer esta consulta de norma, no puede ser indiferente y no puede perpetuar una exclusión y discriminación que está prohibida por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos.

 

Contenido de la adecuación normativa

 

La adecuación, según la Constitución, es formal y material. La adecuación formal tiene que ver con procedimientos establecidos en instrumentos jurídicos, cuando son más favorables o no existen en el sistema jurídico. Por ejemplo, la consideración de que en procesos penales, se "reconoce al detenido extranjero derechos individuales, entre ellos el derecho a la información sobre la asistencia consular, a los cuales corresponden deberes correlativos a cargo del Estado receptor." Esto significa la obligación de notificar al cónsul, que es un procedimiento, aunque no lo prevea las normas procedimentales. En lo material, se trata de derechos sustantivos, como cuando el instrumento internacional establece un derecho sustantivo no previsto en el derecho interno, como el derecho subjetivo que tienen los jueces a la independencia judicial o el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a no ser discriminadas en cuanto al acceso al derecho al matrimonio.

 

Normas a adecuarse

 

Las normas a adecuarse son las leyes y "las demás normas jurídicas." La palabra ley hace referencia a las normas expedidas por la Función Legislativa. Las "demás normas jurídicas", siguiendo la enumeración que consta en el artículo 425, se debe entender que son "la Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos." Cada una de esas normas, según la Constitución, tiene autoridades con sus competencias normativas asignadas y también sus procedimientos. Así, la obligación de adecuar la Constitución corresponde a la Asamblea Constituyente o a la Asamblea Nacional; las leyes corresponde a la Asamblea Nacional; los reglamentos, a la Función Ejecutiva; las ordenanzas, al Concejo Municipal. La jurisprudencia, fuente de la que emanan normas jurídicas vinculantes, también debe ser adecuada, si corresponde a los instrumentos internacionales de derechos humanos, como es el caso de las opiniones consultiva de la Corte IDH, corresponde a la Corte Constitucional y, cuando se refiere a legislación ordinaria, a la Corte Nacional.

 

Las normas a las que hay que adecuar el sistema jurídico

 

El artículo 84 señala que la adecuación es a los derechos. Los derechos se encuentran, según la Constitución, en tres fuentes jurídicas que las autoridades, según su competencia, tienen que observar y acatar, como se ha analizado anteriormente:

 

1) los derechos previstos en la Constitución: en la jerarquía formal que establece la Constitución, están desde las leyes orgánicas hasta los actos y decisiones de los poderes públicos, las normas que tienen que ser adecuadas a la Constitución;

 

2) Los tratados internacionales: cuando son normas más favorables, la Constitución y las demás normas deben adecuarse a esos derechos.

 

3) Los derechos que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.

 

 

 

El límite intangible de la adecuación normativa

 

Finalmente, en el artículo 84 existe una expresa prohibición constitucional para reformar y adecuar las normas jurídicas: no se puede atentar contra derechos reconocidos en la Constitución. Por contrapartida, por el verbo "tendrá" de la norma constitucional con el que comienza el enunciado, existe la obligación, no la permisión o la facultad, de adecuar la norma jurídica más favorable, escrita o no, al sistema jurídico.

 

De todo lo dicho, se desprende que la Corte Constitucional, al expedir normas vinculantes a través del precedente, por el artículo 84, está obligada a adecuar en su jurisprudencia los derechos a los instrumentos jurídicos que establecen nuevos derechos o derechos más favorables a los reconocidos en la Constitución.

 

El deber de adecuar los derechos en el sistema interamericano de protección de derechos

 

Por su parte, la CADH, en su artículo 2, tiene una norma semejante, pero en relación con el sistema jurídico nacional con el sistema interamericano de derechos humanos:

 

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

 

Del artículo 2 de la CADH y de las interpretaciones autorizadas que ha hecho la Corte IDH en relación con el deber de adecuación, se desprende: (1) las obligaciones internacionales que implican adecuar las normas y prácticas nacionales a la CADH y a sus interpretaciones autorizadas; (2) las autoridades dentro del Estado obligadas a adecuar; (3) los mecanismos jurídicos que los Estados deben utilizar para adecuar; (4) la oportunidad para adecuar; y, (5) el fin de la adecuación.

 

La reserva de ley para reconocer derechos

 

La reserva de ley es una garantía formal mediante la cual se considera que la Función Legislativa tiene competencia exclusiva para tratar una cuestión importante como la regulación de ciertos derechos. Además, es una garantía reforzada de los derechos y se encuentra claramente prevista para establecer delitos y penas y también para crear tributos. Se trata de una garantía, dentro de un estado democrático y de derechos, para evitar que de forma autoritaria se impongan cargas a las personas o restricciones indebidas a los derechos.

 

Cuando se trata del reconocimiento de derechos, del desarrollo de su contenido, del mejoramiento de las condiciones para el ejercicio o garantías de derechos, no se requiere reserva legislativa o desarrollo normativo. Por ello, la Constitución en múltiples normas considera que los derechos serán de inmediata y directa aplicación. De lo contrario, los derechos no serían exigibles, no tendrían efecto útil, no podrían ser ejercidos por sus titulares. De exigirse siempre reserva de ley, se establecería una condición inadecuada que tornaría inútil el reconocimiento constitucional de derechos.

 

Se ha argumentado, con relación a esta consulta de norma, que la única forma de adecuar el sistema jurídico interno es a través de una reforma constitucional, que el tema requiere deliberación parlamentaria y que, en consecuencia, la adecuación corresponde exclusivamente a la Asamblea Nacional o a la Asamblea Constituyente. Al respecto, la persona representante del Registro Civil afirmó que "no es factible la aplicación de manera directa de la Opinión Consultiva 24/17 sin que medie reforma constitucional y la persona representante de la Procuraduría General, en el mismo sentido, sostuvo que "es necesaria una reforma constitucional que modifique ¡a institución del matrimonio señalada en el artículo 67 de la Constitución.

 

Sobre lo expuesto caben cuatro precisiones.

 

La primera es que no es necesaria una modificación del texto constitucional sino considerar, por el bloque de constitucionalidad y por una interpretación sistemática, evolutiva e integral, que el texto de la Constitución se complementa con el de la CADH, interpretada por la OC24/17. La reforma constitucional para reconocer el matrimonio de parejas del mismo sexo sin duda alguna es conveniente pero no es necesaria. Cuando los derechos han sido reconocidos en instrumentos internacionales o por un órgano con competencia y autoridad para interpretarlos, el reconocimiento en el texto constitucional no resulta indispensable. La reforma constitucional no es un requisito previo para la vigencia o el goce efectivo de los derechos sin discriminación.

 

La segunda es que no hace falta debates ni consensos, o sea remisión al órgano parlamentario para discutir sobre el ejercicio de derechos, para evitar una exclusión irrazonable y una discriminación a un grupo humano que tiene protección constitucional. Al respecto, la Corte IDH ha determinado:

 

... este Tribunal ha indicado que "la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana.  

 

 La tercera es que, desde que se expidió la Opinión Consultiva OC24/17, el 24 de noviembre de 2017, la Asamblea Nacional ha tenido la obligación de adecuar el sistema jurídico nacional a las normas de la CADH y a los derechos reconocidos por la interpretación autorizada por parte de la Corte IDH. A la fecha no existe siquiera iniciativa legislativa alguna. En consecuencia, se ha producido ya una omisión injustificable por parte de la Asamblea Nacional, cuyas consecuencias podría derivar en responsabilidad internacional del Ecuador ante el Sistema de Protección Internacional de Derechos Humanos. De ahí la necesidad de que la Corte Constitucional interprete de tal modo la Constitución para prevenir potenciales violaciones a derechos que puedan ser conocidos por órganos de derechos humanos competentes y cumplir con la obligación de adecuación.

 

Finalmente, las normas y las prácticas discriminatorias no deben ser convalidadas por procedimiento legislativo alguno ni aún por procesos de democracia directa. Una norma o práctica discriminatoria aprobada democráticamente estaría en contra de la obligación general de respetar y garantizar derechos sin discriminación, que consta en el artículo 3 (1) de la Constitución. En este sentido, "someter los derechos de las minorías a las decisiones de las mayorías no es constitucional ni acorde a un sistema democrático y por el contrario, agrava la situación de vulnerabilidad del La interpretación constitucional se la puede ejercer a través de varios mecanismos, que se encuentran en las competencias de los jueces en general cuando ejercen competencias constitucionales, y de la Corte Constitucional en particular, en virtud del artículo 436 (1) de la

 

Constitución.

 

...ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.

 

ii. La transición para el reconocimiento del derecho al matrimonio de parejas del

 

mismo sexo

 

249. La Corte IDH, en relación con el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo ha expresado en la OC24/17:

 

...esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos.

 

De cualquier manera, los Estados que aún no garanticen a las personas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio, están igualmente obligados a no violar las normas que prohíben la discriminación de estas personas, debiendo por ende, garantizarles los mismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento que siempre se trata de una situación transitoria78 (énfasis añadidos).

 

La Corte IDH reconoce que el proceso de adecuación normativa no es automático y que no basta con la mera expedición de la Opinión Consultiva OC24/17. Por la falta de adecuación inmediata, de iure, los Estados no incumplirían las obligaciones internacionales que se derivan de las interpretaciones de la Corte IDH a la CADH.

 

La Corte IDH también reconoce que pueden existir dificultades institucionales para la adecuación integral del sistema jurídico interno a los estándares internacionales. Efectivamente, grupo marginado y puede conducir a nuevas formas de discriminación. " por ejemplo, para adecuar la Constitución a la interpretación de la CADH realizada por la OC24/17, se requiere un procedimiento riguroso, rígido, con múltiples controles y con requisitos especiales para que proceda la reforma, de conformidad con los artículos 441 al 444 de la Constitución. Este procedimiento requiere formalidades, debates y tiene tiempos prolongados y flexibles.

 

La Corte IDH, en un caso en que consideró que un Estado debía modificar su constitución para adecuara la CADH y a la interpretación de la Corte IDH, decidió que "el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable...”.

 

La Corte IDH "insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales", lo que quiere decir que reconoce que para aplicar la interpretación auténtica de la CADH no se requiere exclusivamente reformas legislativas, sino que pueden ser adecuaciones administrativas y judiciales; y que también, en todos esos mecanismos, se pueden presentar dificultades institucionales. El momento de adecuación normativa, defacto, cuando se produjeren hecho que puedan considerarse actos por aplicación de normas o de interpretaciones inconstitucionales, es el momento en que tiene que tomarse la decisión. Si la decisión se basa en una norma o en una interpretación que pueda generar una diferencia de trato, basado en una categoría sospechosa y que restringa o anule el ejercicio de un derecho, si no hay una justificación razonable, estamos sin duda alguna ante una discriminación, aún si no se ha adecuado la Constitución o las normas secundarias; es decir, estaríamos ante una violación de derechos fundamentales.

 

En relación con las adecuaciones administrativas, entonces, correspondería al Registro Civil realizar las adecuaciones cuando le corresponda. Esto es, cuando una pareja del mismo sexo acuda a registrar su matrimonio. Las autoridades del Registro Civil, según lo manifestaron en la audiencia pública, actuaron de forma "apegada a derecho en cumplimiento a lo que establece el artículo 67 de la Constitución de la República, artículo 52 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, 81 de la Código Civil y demás normativas conexas." Además, argumentaron que no es de aplicación directa la OC24/17 y que "con su actuar tampoco han conculcado derecho constitucional ni fundamental alguno."

 

Esta Corte, en relación con un desalojo y al derecho a la vivienda, en cuanto a la responsabilidad de una agencia el ejecutivo y de la policía, y a los estándares que se derivan de instrumentos internacionales de derecho humanos, consideró:

 

...queda claro que las autoridades administrativas..., al resolver los procesos sometidos a su conocimiento, se encontraban y se encuentran obligados a aplicar directa e inmediatamente la Constitución en su sentido material... este concepto incluye el texto constitucional, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos... lo dicho implica que autoridades administrativas... -como en este caso el intendente de policía- están en el deber inexcusable de interpretar toda la normativa que les corresponde aplicar... a la luz de las normas que componen la Constitución material.. (Énfasis añadido).

 

Esta Corte consideró que el intendente tenía "el deber inexcusable" de aplicar instrumentos internacionales de derechos. Bajo el mismo razonamiento, al Registro Civil le correspondería aplicar la OC24/17.

 

Esta Corte entiende que, por el control de constitucionalidad y de convencionalidad, toda autoridad pública está obligada a aplicar las normas constitucionales, las convencionales y las que se reconocen en los instrumentos internacionales de derechos humanos. De este modo, el Registro Civil tenía la obligación de aplicar la CADH y la interpretación derivada de la OC24/17. Sin embargo, por la interpretación restrictiva de la Constitución y de las leyes que definen el matrimonio y, además, la aún insuficiente cultura jurídica, que es precisamente uno de los obstáculos que impiden la aplicación directa de la Constitución y de otros instrumentos jurídicos de derechos humanos, el retraso de la aplicación del matrimonio igualitario resulta comprensible.

 

En relación con los jueces y juezas, cuando en uso de sus competencias constitucionales, conocen garantías constitucionales, tienen la obligación de brindar tutela efectiva a las personas víctimas de violaciones a sus derechos. Como se ha visto, los derechos que se pueden invocar y aplicar no solo son los reconocidos en la Constitución, sino también los que se deriven de instrumentos internacionales de derechos humanos y más que se deriven de la dignidad humana. En esta forma de adecuación de los instrumentos jurídicos internacionales, la práctica jurisdiccional ha tenido dificultades. En algunos casos se ha negado el derecho al matrimonio de personas del mismo sexo interpretando restrictivamente la Constitución y las leyes pertinentes. En otro caso, como el presente, se ha suspendido el caso y se ha consultado a la Corte. En el debate en la audiencia y en los medios de comunicación se han expresado múltiples opiniones, unas a favor y otras en contra en relación con el derecho al matrimonio igualitario, que reflejan estas dificultades que menciona la Corte IDH en la OC24/17.

 

La Corte Constitucional cuando conoce y resuelve, en ejercicio de sus competencias, sobre la aplicación de normas en casos concretos, la jurisprudencia vinculante respecto a garantían constitucionales (artículo 436.6), las acciones públicas de constitucionalidad (artículo 436.2), la absolución de una consulta de norma (artículo 428), como es el caso, o cuando ejerce otra competencia otorgada por la Constitución o la ley, entonces ese es el momento, cuando conoce la demanda, el pedido o selecciona un caso, de adecuar la normativa interna a los instrumentos internacionales de derechos humanos.

 

Postergar la adecuación normativa, cuando la Corte Constitucional ejerce sus competencias constitucionales, significaría incumplir el artículo 84 de la Constitución y el artículo 2 de la CADH, y dilatar innecesariamente el respeto y garantía de los derechos humanos que son obligaciones generales del Estado que emanan del artículo 1de la CADH.

 

El fin de la adecuación

 

La finalidad de la adecuación, según el artículo2 de la CADH, es realizar todas las reformas e interpretaciones en el sistema jurídico interno "que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". No es la adecuación por el mero cambio normativo ni a través de un procedimiento legislativo, sino hacer efectivos los derechos, de ahí la necesidad de adecuar de la manera más eficiente y oportuna.

 

La adecuación es un medio para lograr el ejercicio de derechos. Esos medios, por el margen de apreciación que tienen los Estados, son de libre configuración constitucional. Pero el fin está claro y no es negociable democrática o soberanamente por los Estados. En este sentido, si un medio no es adecuado para lograr el fin de respetar y garantizar derechos, simplemente no puede ni debe ser utilizado. El medio tiene que ser efectivo. En el caso de esta consulta, por las competencias constitucionales de esta Corte, el medio efectivo es esta sentencia.

 

  La Asamblea Nacional y los demás funcionarios, tienen, en los ámbitos de sus competencias constitucionales y legales, el deber de cumplir con lo dispuesto por esta Corte y por la Corte IDH.

 

 

DECISIÓN

 

 

En mérito de lo expuesto, de conformidad con el artículo 428 de la Constitución y 143 de la LOGJCC, la Corte Constitucional resuelve:

 

 

1. Determinar que la Opinión Consultiva OC24/17, "Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)", expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24 de noviembre de 2017. Es una interpretación auténtica y vinculante de las normas de la CADH, que forma parte del bloque de constitucionalidad para reconocer derechos o determinar el alcance de derechos en Ecuador.

 

 

2. Establecer que no existe contradicción entre el texto constitucional con el convencional sino más bien complementariedad. Por la interpretación más favorable de los derechos, el derecho al matrimonio reconocido a parejas heterosexuales se complementa con el derecho de parejas del mismo sexo a contraer matrimonio. La Constitución, de acuerdo al artículo 67, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención, interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la Opinión Consultiva OC24/17, reconocen el derecho al matrimonio entre hombre y mujer y el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo.

 

 

3. Disponer que el Tribunal consultante interprete el sistema normativo a la luz de esta sentencia y ordene que el Registro Civil registre el matrimonio de los accionantes, toda vez que no es necesaria una reforma constitucional al artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador. Tampoco son necesarias reformas previas, para el caso concreto, a los artículos 52 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, y 81 del Código Civil.